{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1992-12-02_5_StR_592_92_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1992-12-02","aktenzeichen":"5 StR 592/92","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 592/92 „He?\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 2. Dezember 1992\nin der Strafsache\ngegen\n\nsandra MM aus rÜE.\ngeboren am EEE 1967 in rm.\n\nwegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am\n2. Dezember 1992 beschlossen:\n\n1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts Hannover vom 27. Juli 1992 nach\n§ 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie wegen Erwerbs und Besitzes von\n24,712 g Heroin verurteilt wurde,\n\n2. Im übrigen wird die Angeklagte freigesprochen.\n\nInsoweit fallen die Kosten des Verfahrens und ihre notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last.\n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht\n- Strafrichter - Hannover zurückverwiesen.\n\nGründe\n\nDas Landgericht hat die Angeklagte schuldig gesprochen,\n\"gemeinschaftlich Betäubungsmittel ... in nicht geringer Menge erworben und besessen zu haben\", und sie zu\neiner Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Dagegen wendet sich die Angeklagte mit Verfahrensrügen und\nder Sachrüge. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.\n\nNach den Feststellungen wurden bei einer polizeilichen\nDurchsuchung der vom Ehemann der Angeklagten gemieteten\nWohnung, die von ihr und ihrem Bruder bewohnt wurde, im\nSchubfach eines Phonoschrankes fünf Beutel mit insgesamt 24,712 g Heroin gefunden. Zu diesem Zeitpunkt waren die Angeklagte und ihr Bruder in der Wohnung anwesend. Wenige Stunden später fand in Abwesenheit der\nbeiden eine zweite Wohnungsdurchsuchung statt; dabei\nwurden in einer Lampenabdeckung zwei weitere Beutel mit\ninsgesamt 37,613 g Heroin endeckt.,\n\nDas Landgericht ist aufgrund der Angaben der Durchsuchungszeugen der Überzeugung, daß die Angeklagte - sie\nund ihr Bruder haben keine Angaben zur Sache gemacht -\ndie erste Heroinmenge \"erworben und besessen\" habe: \"Da\ndieses Heroin für beide Bewohner dieser Wohnung frei\nzugänglich in einer Schublade des Phonoschrankes lag,\nwar davon auszugehen, daß die Angeklagte zumindest Mitbesitz an diesem Heroin gehabt hat.\" Bezüglich des bei\nder zweiten Wohnungsdurchsuchung gefundenen Heroins ist\ndas Landgericht hingegen vom Besitz der Angeklagten\nnicht überzeugt, denn es sei \"nicht völlig auszuschlie-Ben, daß sich der Ehemann der Angeklagten kurz vor Eintreffen der Polizeibeamten zu ihrer zweiten Wohnungsdurchsuchung in der Wohnung aufgehalten und das Rauschgift in der Lampenabdeckung besessen hatte\".\n\nII.\n\n1. Der Senat versteht die unverändert zugelassene Anklage dahin, daß ein fortgesetzter unerlaubter Erwerb\nvon Betäubungsmitteln in zwei Einzelakten - teils zum\nEigenkonsum, teils zum Weiterverkauf - angeklagt war.\nDen Vorwurf hinsichtlich des zweiten Teilakts hält das\n\nBE\n\nLandgericht nicht für erwiesen. Verurteilt hat es die\nAngeklagte lediglich wegen einer einzelnen, nicht fortgesetzten Tat. Von dem zweiten Teilakt der ihr vorgeworfenen fortgesetzten Handlung hätte die Angeklagte\ndeshalb freigesprochen werden müssen (vgl. BGHR StPO\n\nS 260 Abs. 1 Teilfreispruch 1, 5; BGH, Beschlüsse vom\n13. August 1992 - 1 StR 513/92 - und 23. September 1992\n= 2 StR 406/92 -). Diesen Freispruch hat der Senat\nnachgeholt.\n\n2. Die weiteren Feststellungen tragen die Verurteilung\nwegen Erwerbs und Besitzes der ersten Heroinmenge\nnicht; insoweit war deshalb das Urteil aufzuheben.\n\nBesitz im Sinne des Betäubungsmittelstrafrechts setzt\nein tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis, und den Besitzwillen voraus, der\ndarauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sache zu erhalten (BGHSt 27,\n380; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3). Beides ist aber\nnicht festgestellt; daß das Heroin für die Angeklagte\n\"frei zugänglich\" war, kann die entsprechenden Feststellungen, insbesondere zum Besitzwillen, nicht ersetzen.\n\nDer Erwerb von Betäubungsmitteln setzt voraus, daß der\nTäter die eigene tatsächliche Verfügungsgewalt auf abgeleitetem Wege, d.h. in einverständlichem Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer durch ein Rechtsgeschäft erlangt und die Verfügungsgewalt ausüben kann, ohne Rücksicht auf das Eigentum und den Zweck des Erwerbes (Körner, BtMG 3. Aufl. S 29 Rdn. 515 m.w.N.). Zu einer Erwerbshandlung der Angeklagten hat das Landgericht über-\n\nhaupt keine Feststellungen getroffen. Da nicht einmal\neine Verfügungsgewalt der Angeklagten festgestellt ist,\nist es auch nicht offenkundig, daß sie diese auf abgeleitetem Wege erlangt hat.\n\nIII.\n\nDer Senat hat die Sache gemäß S 354 Abs. 3 StPO an das\nAmtsgericht - Strafrichter - in Hannover zurückverwiesen, da dessen Strafgewalt ausreicht. Für die neue\nHauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:\n\n1. Der unerlaubte Erwerb von Betäubungsmitteln verdrängt den Tatbestand des unerlaubten Besitzes dieser\nBetäubungsmittel (BGHR BtMG 5 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 2; Senat, Beschlüsse vom 13. Mai 1992 - 5 StR\n204/92 -, 1. Juli 1992 - 5 StR 287/92 - und Urteil vom\n11. August 1992 - 5 StR 283/92 -).\n\n2. Bei. der Wahl des Strafrahmens des S 29 Abs. 3\n\nSatz 1 BtMG wird gegebenenfalls zu beachten sein, daß\ndie Erfüllung des Regelbeispiels nach $S 29 Abs. 3\n\nSatz 2 Nr. 4 BtMG nicht dadurch ausgeschlossen wird,\ndaß der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln hinter\ndem unerlaubten Erwerb derselben zurücktritt (BGHR BtMG\n$S 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 2; Senat, Beschluß vom\n1. Juli 1992 - 5 StR 287/92 - und Urteil vom 11. August 1992 - 5 StR 283/92 -). Das Vorliegen eines Regelbeispiels führt aber nicht notwendig zur Annahme eines\nbesonders schweren Falles im Sinne des S 29 Abs. 3 BtMG\n(BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 4, 5; Senat, Urteil vom 11. August 1992 - 5 StR 283/92 -). Insbesondere kann der vertypte Milderungsgrund des § 21 StGB zur\n\n63\n\n£ (0\n\nVerneinung eines besonders schweren Falles führen (vgl.\nBGHR BtMG S 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 7; BGH StV 1985,\n\n147; BGH NStZ 1986, 368; Senat, Beschluß vom 1. Juli 1992 - 5 StR 287/92 -).\n\nLaufhütte Schäfer\n\nBasdorf Nack\n\nHäger","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1992-12-02/5-str-592-92","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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