{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1990-05-29_5_StR_213_90_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1990-05-29","aktenzeichen":"5 StR 213/90","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 _ StR 213/90\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nSitni B ED aus Fe ,\ngeboren am EEE 1967 in si (Gambia),\n\nzur Zeit in Haft,\n\nwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\n\n674\n\n54\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung\ndes Generalbundesanwalts, zu 3) auf dessen Antrag, am\n29. Mai 1990 nach § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig be-\n\nschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts Hildesheim vom 9. März 1990\n\na) im Schuldspruch wie folgt geändert: Der Angeklagte ist des unerlaubten Handeltreibens\nmit Betäubungsmitteln in 29 Fällen schuldig.\n\nIm übrigen wird der Angeklagte freigesprochen.\nInsoweit fallen die Kosten des Verfahrens und\nseine notwendigen Auslagen der Staatskasse\n\nzur Last,\n\nb) im Strafausspruch mit den Feststellungen auf-\n\ngehoben.\n2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten\n\ndes Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer\n\ndes Landgerichts zurückverwiesen.\n\n3. Die weitergehende Revision wird verworfen.\n\nGründe\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen Handeltreibens\nmit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem\n\nJahr und neun Monaten verurteilt. Seine Revision führt\n\n- 3 - Sf\n\nauf die Sachrüae zu einer Änderuna des Schuldspruchs und\n\nzur Aufhebunoa des Strafausspruchs.\n\n1. Die rechtliche Beurteilung, die Rauschaiftgeschäfte\ndes Angeklagten stellten eine. fortgesetzte Handluna dar,\n\nist nach den getroffenen Feststellungen fehlerhaft.\n\nNach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs\nreicht der allgemeine Entschluß, eine Reihe gleichartiger\nStraftaten zu begehen, nicht dazu aus, einen Gesamtvorsatz\nzu begründen. Dieser ist nur gegeben, wenn der Tatentschluß\nsämtliche Teile der Handlungsreihe in den wesentlichen\nGrundzügen ihrer Gestaltung nach Ort, Zeit und ungefährer\nAusführungsart umfaßt (vgl. Senatsbeschluß vom heutigen\nTage - 5 StR 45/90 -). Feststellungen dazu hat das Landgericht nicht getroffen. Soweit es den strafbaren Umgang\nmit Betäubungsmitteln betrifft, genügt es allerdings,\n\ndaß ein eingespieltes Bezugs- und Verkaufssystem vorhanden\nist, dessen sich der Täter bedient, ohne für jedes Einzelgeschäft einen neuen Tatentschluß fassen zu müssen (vaql.\nBGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Fortsetzungszusammenhang 5\nm.w.N.). Das Vorhandensein eines solchen Systems ist hier\nnicht ausreichend deutlich erkennbar, und zwar schon deshalb nicht, weil die Strafkammer nicht feststellt, woher\nder Angeklagte, der sich zur Sache nicht eingelassen hat,\n\ndas von ihm in wechselnder Qualität verkaufte Heroin bezogen\n\nhat.\n\nNicht genügend berücksichtigt ist auch der Grundsatz,\ndaß der Tatrichter den Gesamtvorsatz nicht unterstellen\ndarf. Im Rahmen der rechtlichen Würdigung heißt es, \"die\nArt und Weise des Handeltreibens legt die Annahme eines\nGesamtvorsatzes nahe\". Der Gesamtvorsatz darf aber nicht\n\nunterstellt sein, er muß vielmehr erwiesen sein (BGHSt\n\n35, 318 m.w.N.).\n\nDie Annahme einer Fortsetzungstat beschwert hier den Angeklagten. Die Sträafkammer hat das Regelbeispiel des Handeltreibens mit einer nicht geringen Menge von Heroin nach\n\n§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG als erfüllt angesehen und\n\ndie Strafe dem Strafrahmen dieser Vorschrift entnommen.\nDabei ist sie - bei Annahme eines fortgesetzten Handeltreibens zutreffend (vol. BGH NStZ 1983, 369) - von der\nGesamtmenge des vom Angeklagten verkauften Heroingemischs\nausgegangen und hat eine Wirkstoffmenge von insqesamt\n\netwa 1,8 g Heroinhydrochlorid errechnet. Eine solche Menge\nüberschreitet zwar den Grenzwert von 1,5 q Heroinhydrochlorid\n(vgl. BGHSt 32, 162); bei der Annahme mehrerer selbständiger\nHandlungen wäre jedoch in keinem Fall das Merkmal der\n\nnicht geringen Menge erfüllt. Der Senat vermaa nicht auszuschließen, daß die Strafkammer bei Annahme mehrerer\n‘selbständiger Handlungen die Voraussetzungen des § 29\n\nAbs. 3 BtMG in keinem Falle bejaht, sondern den Strafrahmen\ndes § 29 Abs. 1 BtMG angewendet und dann aus den Einzelstrafen eine niedrigere Gesamtstrafe als die jetzt verhängte\nStrafe gebildet hätte (val. BGH Stv 1983, 109).\n\nDie rechtliche Einordnung der Straftaten als selbständiae\nTaten ergibt, daß der Angeklagte in insgesamt 29 Fällen\n\nmit Betäubungsmitteln gehandelt hat; soweit die Strafkammer\neinige der als fortgesetzte Tat angeklagten Einzelfälle\nnicht nachweisen konnte, ist Freispruch erforderlich.\nWeitere Feststellungen, die etwa einen Gesamtvorsatz begründen könnten, sind nicht zu erwarten. Der Senat ändert\ndaher den Schuldspruch. § 265 StPO steht nicht entoeaen.\n\nEs ist auszuschließen, daß sich der Angeklagte geaen den\nveränderten Schuldvorwurf wirksamer als bisher hätte ver-\n\nteidigen können.\n\nDie Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebuna des\n\nStrafausspruchs.\n\n2. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf fol-\n\ngendes hin:\n\na) Die Annahme, das verkaufte Heroingemisch habe \"im Durchschnitt einen Heroinhydrochloridgehalt von maximal 20\nProzent gehabt\", ist nicht rechtsfehlerfrei begründet.\n\nSie hat, wie den Ausführungen des Landgerichts zu entnehmen ist, zur Voraussetzung, daß es sich bei dem verkauften Heroingemisch um solches mittlerer Qualität gehandelt hat. Nach nicht widerleaten Aussagen von Zeugen\nkann es aber \"teilweise auch etwas schlechtere Qualität\"\ngewesen sein. Bei dieser Sachlage ist nicht auszuschließen,\ndaß das verkaufte Heroingemisch einen geringeren Wirkstoffanteil hatte als vom Tatrichter zugrundegelegt worden\n\nist.\n\nb)} Die Strafkammer hat im Rahmen der Strafzumessung zu\nLasten des Angeklagten berücksichtigt, dieser habe \"schon\nkurz nach Einreise in die Bundesrepublik unter Mißachtung\nund Verletzung des ihm aewährten Gastrechts\" mit Heroin\ngehandelt.\n\nWas damit gemeint sein soll, ist nicht näher erläutert.\nDeshalb ist zu besoraen, daß sich diese Erwägung in einer\n\nstraferschwerenden - fehlerhaften - Berücksichtigung der\n\n- 6 -\n\n-6 - SH\n\nAusländereigenschaft des Angeklagten erschöpft (val. BGH\nBeschl. v. 29. April 1981 - 5 StR 53/81 -, v. 26. Juni 1981\n- 3 StR 83/81 - und v. 21. Oktober 1982 - 4 StR 550/82 -;\nBGH StV 1987, 20; Hirsch in LK, 10. Aufl. § 46 StGB Rdn.\n\n86 m.N.).\n\nLaufhütte Schuster Horstkotte\n\nHarms Häger","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1990-05-29/5-str-213-90","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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