{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1989-03-07_5_StR_575_88_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1989-03-07","aktenzeichen":"5 StR 575/88","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 575/88\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Betruges\n\nQu\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag\n\ndes Generalbundesanwalts am 7. März 1989 einstimmig be-\n\nschlossen:\n\nI.\n\nIl.\n\nAuf die Revision des Angeklagten Bi 3 1 wird\ndas Urteil des Landgerichts Berlin vom 15. März 1988\nnach § 349 Abs. 4 StPO\n\n1. im Schuldspruch dahin geändert, daß\n\na) dieser Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Hehlerei\nin drei Fällen, wegen Diebstahls in fünf\nFällen, wegen Urkundenfälschung in vier\nFällen, davon in einem Fall tateinheitlich\nmit Betrug, wegen Unterschlagung und wegen\nBetruges in drei Fällen\nund\n\nb) der Angeklagte GP wegen Diebstahls und\nwegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit\nBetrug\n\nverurteilt werden,\n\n2. in sämtlichen Strafaussprüchen gegen den Angeklagten GP nit den zugehörigen Feststellungen\naufgehoben und die Sache in diesem Umfang an\neine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-\n\nverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision des Angeklagten kl |)\nund die Revision des Angeklagten Hi gegen\n\ndas vorgenannte Urteil werden nach § 349 Abs.\n\n2 StPO als unbegründet verworfen.\n\nDie Rüge des Angeklagten Hi, die Strafkammer\nsei mit dem Schöffen Henryk GP nicht vor-\n\nschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO),\ndringt nicht durch. Dieser Schöffe ist der Kammer\n\nAr\n\nanstelle der von der Dienstleistung am 3. März 1988\nentbundenen Hauptschöffin Uta sm aus der Liste\nder für das Geschäftsjahr 1988 ausgelosten Hilfsschöffen zugewiesen worden. Die Revision hat allerdings damit recht, daß diese Zuweisung fehlerhaft\nwar. Sie meint aber zu Unrecht, der an die Stelle\nder weggefallenen Hauptschöffin tretende Hilfsschöffe hätte aus der Liste der für das Geschäftsjahr 1987 ausgelosten Hilfsschöffen zugewiesen\nwerden müssen, weil die Befreiung der Hauptschöffin\nder Schöffengeschäftsstelle noch in diesem Jahr\nmitgeteilt worden war. Das wäre ebenso fehlerhaft\n\ngewesen.\n\nDie Hilfsschöffen sind - anders als die Hauptschöffen - nicht für jedes Geschäftsjahr, sondern\nnur einmal für die vierjährige Wahlperiode auszulosen. § 45 Abs. 2 Satz 4 GVG besagt entgegen\n\nder Ansicht von Kissel (Gerichtsverfassungsgesetz\n§ 45 Rn. 17 und KK-StPO 2. Aufl. S 45 GVG Rn.\n\n7) und Meyer (Kleinknecht/Meyer StPO 38. Aufl.\n\n§ 45 GVG Rn. 10) nichts anderes. Die Verweisung\nauf Absatz 2 Satz l dieser Vorschrift bezieht\nsich nicht auf den darin enthaltenen Relativsatz,\nda die Hilfsschöffen nicht für die \"einzelnen\nordentlichen Sitzungen des Jahres” auszulosen\nsind, sondern nur \"die Reihenfolge, in der die\nHilfsschöffen an die Stelle wegfallender Schöffen\ntreten\", durch das Los zu bestimmen ist. Eine\njährliche Auslosung der Hilfsschöffen hat keinen\nSinn. Sie würde auch der Vorschrift des § 49 Abs.\n4 GVG widersprechen. Danach ist ein Hilfsschöffe,\nder einem Sitz.ngstag zugewiesen worden ist, erst\nwieder heranzuziehen, nachdem alle anderen Hilfs-\n\na AR\n\nschöffen ebenfalls zugewiesen oder von der Dienstleistung entbunden oder nicht erreichbar gewesen\nsind. Dieses Umlaufprinzip gilt für die ganze\nWahlperiode, nicht nur für ein Geschäftsjahr.\n\nNur so ist es möglich, alle Hilfsschöffen gleichmäßig zur Dienstleistung heranzuziehen.\n\nDer Hilfsschöffe, der an die Stelle der befreiten\nHauptschöffin zu treten hatte, war daher der Liste\nzu entnehmen, die erstmals für die 1985 begonnene\nWahlperiode ausgelost war. Die späteren Auslosungen\nwaren ungültig. Da die Revision nicht mitteilt,\nwelcher Hilfsschöffe danach an der Reihe war,\n\nkann sie nach § 352 Abs. 1 StPO keinen Erfolg\nhaben (vgl. BGH Beschluß vom 22. Mai 1979\n\n- 5 StR 251/79 - GA 1983, 180 mit Anm. Katholnigg;\nHanack bei Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 338\n\nRn. 134; Kleinknecht/Meyer aaO S§ 338 Rn. 21).\n\nJeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechts-\n\nmittels zu tragen.\n\nGründe (zu I.)\n\nDer Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom\n\n13. Februar 1989 (s. 3/4) ausgeführt:\n\n\"1, 2. a) Die Annahme der Strafkammer (UA S. 39/40), im\nFalle 11 handele es sich, soweit es die Urkundenfälschung\nund den Betrug angeht, um selbständige Straftaten im Sinne\nvon § 53 StGB, trifft nicht zu (vgl. BGHSt 5, 291, 293).\nAuf eine Verfahrensbeschränkung nach § 154 a StPO kommt\n\nes in diesem Zusammenhang nicht an (vgl. BGH NStE Nr. 2\n\nB2\n\nzu § 52 StGB; BGH NStZ 1989, 20 jeweils m.weit.Nachw.).\nDies nötigt zu der beantragten Schuldspruchberichtigung.\n\nDa auszuschließen ist, daß der Tatrichter bei zutreffender\nrechtlicher Bewertung des Konkurrenzverhältnisses auf\n\neine geringere als die für den in diesem Falle begangenen\nBetrug verhängte Einzelstrafe erkannt hätte, kann diese\nbestehen bleiben. Der Wegfall der für die Urkundenfälschung\nfestgesetzten Einzelstrafe von sechs Monaten läßt den\nBestand der maßvollen Gesamtstrafe unberührt.\n\nII. Aus dem zu I 2a Dargelegten folgt die Notwendigkeit\n\nzur Änderung des Urteils, auch soweit es den Mitangeklagten\nG@B betrifft, der kein Rechtsmittel eingelegt hat (§ 357\nStPO).\n\nDanach ist es gerechtfertigt, die im Antrag genannten\nEinzelstrafen aufzuheben, um dem neuen Tatrichter die\nFestsetzung einer angemessenen Einzelstrafe für die beiden\n\nin Tateinheit begangenen Gesetzesverstöße zu ermöglichen.\nDamit ist der Gesamtstrafe die Grundlage entzogen. § 358\n\nAbs. 2 Satz 1 StPO steht im übrigen einer Erhöhung der\nbisherigen Einsatzstrafe wegen Betruges nicht entgegen\n\n(vgl. RGSt 62, 61, 63; 67, 273, 276; BGH, Beschl. v. 8. Mai 1980\n- 3 StR 170/80 (S) - bei Holtz MDR 1980, 988; BGH, Beschl.\n\nv. 6. Februar 1985 - 3 StR 539/84 -; Gollwitzer in Löwe-Rosenberg, StPO, 24. Aufl. 1988, Rdnr. 59 zu § 331; Pikart\n\nin KK, 2. Aufl. 1987, Rdnr. 30 zu § 358 Stpo). Lediglich\n\ndie neu auszuwerfende Gesamtstrafe darf nach dieser Bestimmung\n\ndie bisherige nicht überschreiten.\"\n\nDem stimmt der Senat zu.\n\nDie Verteidigerschriftsätze vom 27. Februar 1989 und\n2. März 1989 haben vorgelegen.\n\nHerrmann Schuster Horstkotte\nRebitzki Niepel","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1989-03-07/5-str-575-88","cited_norms":[{"jurabk":"GVG","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 154a","ref_norm":"154a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 352","ref_norm":"352","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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