{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1987-03-17_5_StR_272_86_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1987-03-17","aktenzeichen":"5 StR 272/86","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"u. & a Dr, ai\n\n5 StR 272/86\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. den Bauingenieur Michael P SCHERER\naus Dun Pe,\n\ngeboren am MEN 1944 ir TC,\n\n2. den Rechtsanwalt Horst A. R SEHE\naus How,\ngeboren am EEE 1942 in Du,\n\nwegen Bankrotts u.a.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\n\nvom 17. März 1987, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nHerrmann,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nFleischmann\n\nSchuster\n\nDr. Fuhrmann\n\nHorstkotte\n\nals beisitzende Richter,\n\nRichter am Landgericht us\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n- 3 -\n\nl. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das\n\nUrteil des Landgerichts Stade vom 28. November 1985\nin den Strafaussprüchen gegen den Angeklagten\nPiskorski mit den zugehörigen Feststellungen\naufgehoben.\n\nDie weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft\nsowie die Revision des Angeklagten PB werden\nverworfen. Der Angeklagte Pome trägt die\nKosten seines Rechtsmittels. Die Kosten der Revision\nder Staatsanwaltschaft, die den Angeklagten Reis\nbetreffen, sowie die dem Angeklagten RB durch\ndie Revision entstandenen notwendigen Auslagen\nfallen der Landeskasse zur Last.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine\nandere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts\nzurückverwiesen, die auch über die Kosten der\nRevision der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des\nAngeklagten PM zu entscheiden hät.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n- 4 -\n\nGründe\n\nI. Das Landgericht hat den Angeklagten Pi wegen\nUntreue (Mißbrauchstatbestand des § 266 StGB) in zwei\nFällen (Fälle 3 und 6 der Urteilsgründe - UA S. 44 £f£,\n>93 ff -) zu einer Gesamtgeldstrafe von 30 Tagessätzen\nverurteilt. Der Angeklagte Pw ist im Falle 1 der\nUrteilsgründe (UN S. 39 ff) vom Vorwurf eines Vergehens\nnach $S§ 177 a, 130 b HGB und in den Fällen 2, 4 und 5\nder Urteilsgründe (UA S. 42 ££f, 49 ££f, 57 ff) vom Vorwurf\nder Gläubigerbegünstigung freigesprochen worden. Den Angeklagten Rem, dem im Fall 4 der Urteilsgründe (UA\nSs. 49 ff, 68 f£) eine Beihilfe zur Gläubigerbegünstigung\nzur Last gelegt worden war, hat das Landgericht freigesprochen. Die Revision des Angeklagten Pop wendet\nsich mit sachlichrechtlichen Einwänden gegen den Schuld-\n\nspruch. Die Revision der Staatsanwaltschaft erhebt Verfahrensrügen. Sie beanstandet im Hinblick auf die Fälle 3\nund 6 der Urteilsgründe, daß der Tatrichter den Angeklagten\n\nPER nicht auch wegen Bankrotts verurteilt und den\n\ndurch die beiden Untreuehandlungen herbeigeführten Nachteil mit nur 107,-- DM bzw. 384,-- DM beziffert hat. In\nden übrigen Fällen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch der Angeklagten Pam\nEEE. und Roi.\n\nII. Die Revision des Angeklagten PB ist nicht begründet.\n\nEntgegen der Ansicht der Revision kann sich der Untreue\nzum Nachteil einer GmbH schuldig machen, wer im Einver-\n\nständnis sämtlicher Gesellschafter handelt oder selbst\n\nalle Geschäftsamteile innehat (BGHSt 3, 24, 25; BGHSt 3,\n\n32, 39, 40; BGHSt 30, 127, 128; BGH WiStra 1983, 71).\n\nDies ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs;\n\nder Senat hat keinen Anlaß, davon abzugehen. - Ob der\nAngeklagte Piskorski zur Tatzeit in der Lage gewesen ist,\ndie durch ihn bewirkte Vermögenseinbuße der GmbH jederzeit\ndurch eigene flüssige Mittel auszugleichen, ist unerheblich;\ndie Feststellungen ergeben nämlich, daß er eigene Mittel\njedenfalls nicht für einen solchen Ausgleich bereit gehalten\nhat (vgi. BGHSt 15, 342, 344). Er wollte vielmehr Gelder\naus den F@8-Gesellschaften abziehen (UA S. 46, 59).\n\nDer Untreuevorsatz des Angeklagten Po ist in den\nUrteilsgründen ausreichend belegt. Der Angeklagte Pe\nWEB hat keine Umstände verkannt, die zum gesetzlichen\nTatbestand gehören (§ 16 StGB). Ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum läge zwar vor, wenn der Angeklagte\nirrig verkannt hätte, daß er die Befugnis, über fremdes\nVermögen zu verfügen, mißbraucht hat. Dafür ergeben sich\naber nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe keine Anhaltspunkte: Der Angeklagte kannte ersichtlich den Unterschied\nzwischen seinem Privatvermögen und dem Gesellschaftsvermögen; gerade deswegen hat er im Fall 6 der Urteilsgründe\n(UA S. 59) angesichts des befürchteten Firmenzusammen-\n\nbruchs Gelder vom Konto der F@b KG auf sein eigenes Konto\nübertragen.\n\nDie Erwägungen, mit denen der Tatrichter darlegt, daß\n\nder Angeklagte einen Verbotsirrtum vermeiden konnte (§ 17\nSatz 2 StGB), lassen keinen Rechtsfehler zum Nachteil\n\ndes Angeklagten erkennen.\n\nIII. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat nur zum Teil\nErfolg.\n\nat\n\nei\n\n-6 -\n\n1. Zu Unrecht wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft dagegen, daß der Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe nicht wegen eines Vergehens nach den §§ 177 a,\n\n130 b HGB (Verletzung der Pflicht, die Eröffnung des Konkursverfahrens bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung\n\nzu beantragen) verurteilt worden ist. Die Annahme des\nTatrichters, daß die Fe KG bis zum 13. Januar 1978 nicht\nzahlungsunfähig gewesen sei und daß der Angeklagte Tune\ndie schon vorher eingetretene Überschuldung der Gesellschaft\nerst am 16. Januar 1978 erkannt habe, ist aus Rechtsgründen\nnicht zu beanstanden. Insbesondere ist nicht zu besorgen,\ndaß der Tatrichter die Tragweite des Merkmals der Zahlungsunfähigkeit verkannt habe. Der Tatrichter hat ohne Rechtsverstoß herausgearbeitet, welche Forderungen noch nicht\nfällig waren. Soweit Forderungen fällig waren, hing die\nZahlungsunfähigkeit der Gesellschaft auch davon ab, ob\nfällige Verbindlichkeiten von Gläubigern ernsthaft eingefordert worden waren (BGH LM S 30 KO, Nr. 6; BGH WM\n\n1959, 470; 1975, 6; BGH Urteil vom 13. Januar 1981 -\n\n5 StR 414/80 = GA 1981, 472, 473-; vgl. auch LK-Tiedemann,\n10. Aufl., Rdn. 120 vor § 283 und Hoffmann MDR 1979, 713,\n715}. Der Tatrichter war nicht gehindert,das Verhalten\nbestimmter Gläubiger dahin zu würdigen, daß sie von einer\nernsthaften Einforderung abgesehen haben. Welche Motive\n\ndie Gläubiger dabei hatten, ist unerheblich. Deswegen\n\nhat das Landgericht den Hilfsbeweisamtrag der Staatsanwaltschaft auf Vernehmung des Zeugen AS sowie den\nweiteren Antrag der Staatsanwaltschaft, den Zeugen Mm\nnoch einmal zu vernehmen, ohne Rechtsverstoß zurückgewiesen.\nBei der Feststellung der Verbindlichkeiten durfte der\nTatrichter zugunsten des Angeklagten Pal berücksichtigen, daß einzelne Verbindlichkeiten durch Leistungen\nan Erfüllungs Statt erloschen waren. Entgegen der Auffassung\n\nder Staatsanwaltschaft hatten diese Leistungen nicht etwa\n\n- 1-\n\nmit Rücksicht auf § 134 BGB außer Betracht zu bleiben,\nmochten sie auch den Gläubigern eine inkongruente Befriedigung verschafft haben: Die Vorschriften über die Anfechtbarkeit solcher Handlungen (58 29 ff KO; S$S 1 AnfG)\ngehen der Bestimmung des § 134 BGB vor, so daß eine Nichtigkeit der Rechtshandlungen grundsätzlich nicht anzunehmen\n\nist (BGH WM 1963, 526; 1966, 584; BGH BB 1968, 1057).\n\nDie Feststellungen (UA S. 40) ergeben auch, daß der Angeklagte Pr seine Antragspflicht nicht fahrlässig\nverletzt hat.\n\n2. Da der Tatrichter ohne Rechtsverstoß angenommen hat,\ndie FEB KG sei bis zum 13. Januar 1978 nicht zahlungsunfähig gewesen, ist der Angeklagte PB zu Recht\nvon dem Vorwurf freigesprochen worden, sich bis zu diesem\n\nZeitpunkt in den Fällen 2, 4, 5 der Urteilsgründe einer\n\nGläubigerbegünstigung (§ 283 c StGB) schuldig gemacht\n\nzu haben; auch die Voraussetzungen für den untauglichen\nVersuch eines solchen Vergehens {5 283 c Abs. 2 StGB)\n\nhat der Tatrichter ohne Rechtsfehler verneint. Mit der\nHaupttat im Fall 4 der Urteilsgründe entfiel auch die\nMöglichkeit, den Angeklagten Rs wegen Beihilfe zur\nGläubigerbegünstigung zu verurteilen; der Angeklagte Reue\nist daher zu Recht freigesprochen worden.\n\n3. Im Hinblick auf die Fälle 3 und 6 der Urteilsgründe,\nin denen der Angeklagte Pole wegen Untreue in zwei\nFällen verurteilt worden ist, hat die Revision der Staats-\n\nanwaltschaft zum Teil Erfolg.\n\na) Unbegründet ist allerdings der Revisionsangriff, der\nsich dagegen richtet, daß der Tatrichter im Fall 3 der\nUrteilsgründe für einen Teilbetrag von 9.500,-- DM den\n\nMißbrauch der Verfügungsbefugnis verneint hat (UA S. 46).\nErsichtlich nahm der Angeklagte Pe. zur Tatzeit\n\n(4. Januar 1978) an, daß er und Frau Sch während des\nlaufenden Monats noch Arbeitsleistungen für die Fee KG\nerbringen würden; der Betrag von 9.500,-- DM entsprach\ndem Monatsgehalt, das der Angeklagte PM und Frau\nSch bis dahin insgesamt bezogen hatten. Es ist kein\nRechtsverstoß, wenn der Tatrichter annimmt, die Zahlung\neines dem bisherigen Gehalt entsprechenden Betrages für\n\nden laufenden Monat sei nicht mißbräuchlich gewesen.\n\nb) Dagegen beanstandet die Revision zu Recht eine weitere\nErwägung, mit der der Tatrichter die Schadenshöhe bestimmt\nhat: Der Tatrichter ist zutreffend von der Rechtsprechung\ndes Bundesgerichtshofs ausgegangen, nach der die Schädigung\ndes Gesamthandsvermögens einer Kommanditgesellschaft\n\nfür den Nachteil (5 266 StGB) nur insoweit bedeutsam ist,\nals sie gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter berührt\n(BGH NSt2Z 1984, 119 = WiStra 1984, 71; BGH Beschluß vom\n\n31. Januar 1984 - 5 Str 885/83). Persönlich haftende Gesellschafterin der FB KG war die Fam Gmb. Zur Tatzeit\n\nwar der Angeklagte PB alleiniger Gesellschafter\n\nder Fee GmbH und alleiniger Kommanditist der Tg KG\n\n(UA S. 7). \"Das Kommanditkapital der Tg KG betrug\n60.000,-- DM, und als persönlich haftende Gesellschafterin\nhatte die Fe GmbH eine Einlage von 1.000,-- DM geleistet”\n(UN S. 5). Richtig ist, daß der Angeklagte Pie in\nHinblick auf seine Einlage, die er als Kommanditist geleistet hatte, nicht durch seine eigenen Untreuehandlungen\neinen tatbestandsmäßigen Nachteil (5 266 StGB) erleiden\nkonnte (UA S. 47). Hieran knüpft die Auffassung des Tatrichters an, daß sich das Verhältnis zwischen strafloser\nSelbstschädigung des Kommanditisten und rechtswidriger\n\nBenachteiligung der persönlich haftenden Gesellschafterin\n\n= g -\n\nin derselben Weise berechne wie der Anteil der Einlagen\n\ndes Kommanditisten einerseits und der persönlich haftenden\nGesellschafterin andererseits, also nach dem Verhältnis\n\nvon 60 : 1. Der tatbestandsmäßige Nachteil, der der FB\nGmbH entstanden ist, besteht nach Ansicht des Tatrichters\ndeswegen in dem einundsechzigsten Teil des bei der Feb\n\nKG eingetretenen Schadens (UA S. 47, 63). Dieser Gedankengang ist unzutreffend. Bei einer solchen, nach dem\nrechnerischen Verhältnis der Einlagen bestimmten Aufteilung\nbleibt die Möglichkeit einer Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft (5 128 i.V. mit S$S 161 Abs. 2 HGB) zu Unrecht\nunberücksichtigt. Das tatsächliche Risiko einer solchen\nHaftung des persönlich haftenden Gesellschafters kann\n\nzwar im Innenverhältnis durch Vereinbarungen der Gesellschäfter (5 163 HGB) über die Verteilung der Verluste\nherabgesetzt werden; es erfährt, soweit solche Vereinbarungen fehlen, auch eine gewisse Minderung durch die\n\ndas Innenverhältnis der Gesellschafter betreffende Vorschrift des $S 168 Abs. 2 UGB über eine angemessene Verteilung des Verlusts. Am Grundsatz der uneingeschränkten\nHaftung des persönlich haftenden Gesellschafters, die\n\nnicht einmal mit dem Konkurs der Kommanditgesellschaft\nendet (vgl. BGH WM 1956, 1537), ändert sich dadurch aber\nnichts. Wie groß der tatsächlich eingetretene Nachteil\n\nfür die Fb GmbH gewesen ist, kann aus den bisherigen\nFeststellungen nicht entnommen werden. Der Tatrichter\n\nwird hierzu ergänzende Feststellungen treffen müssen und,\nsoweit eine Aufklärung nicht mehr möglich ist, Mindest-\n\nfeststellungen zu treffen haben.\nDie aufgezeichnete Unstimmigkeit bei der Bestimmung des\n\nSchadensumfangs nötigt den Senat nicht zu einer Aufhebung\n\ndes Schuldspruchs. Es genügt, dem Tatrichter erneut Ge-\n\n-10 mu\n\nlegenheit zu geben, die Einzelstrafen wegen Untreue und\n\ndie Gesamtstrafe neu zu bemessen.\n\nc) Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt erfolglos,\nsoweit sie bemängelt, daß der Tatrichter in den Fällen 3\n\nund 6 der Urteilsgründe neben dem Tatbestand der Untreue\nnicht auch den Bankrottatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB\nangewandt hat. Der Tatrichter legt zutreffend die Auffassung zugrunde, daß ein Täter, der Vermögensgegenstände\neiner Gesellschaft beiseite schafft, nur dann nach § 283\nAbs. 1 Nr. 1 StGB bestraft werden kann, wenn er die Tat\n(auch) im Interesse der Gesellschaft vorgenommen hat\n\n(BGHSt 30, 127, 128 mit weiteren Nachweisen). Er nimmt\n\nan, daß der Angeklagte allein eigennützig oder im Interesse der Frau Sch@b, jedoch nicht im Interesse der Gesellschaft gehandelt hat, als er aus Mitteln der Tee KG sich\nund Frau Sch@@b ein Tätigkeitsentgelt für die Monate\nFebruar und März 1978 verschaffte und den von den Hauskäufern Lee eingegangenen Anzahlungsbetrag vom Konto\nder Gesellschaft auf sein eigenes Konto übertrug und zu\neinem erheblichen Teil für sich verbrauchte. Diese Bewertung\nist nach der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise\n(BGH NJW 1969, 1494) sachgemäß. Im Fall 3 der Urteilsgründe diente das Verhalten des Angeklagten ersichtlich\nallein dazu, daß auf die Monate Februar und März 1978\nentfallende Honorar bzw. Gehalt ohne Rücksicht auf die\nUngewißheit des weiteren Schicksals der Gesellschaft sich\nselbst und Frau Schi im voraus zukommen zu lassen.\n\nDer Umstand, daß eine Betätigung für die Gesellschaft\n\nim Falle einer unerwartet günstigen Entwicklung auch noch\nim Februar und März 1978 möglich erschien, rechtfertigt\nnicht die Annahme, der Angeklagte habe (auch) im Interesse\nder Gesellschaft gehandelt. Im Fall 6 der Urteilsgründe\n\n-1]1l -\n\nee\n\nging es dem Angeklagten zwar nicht allein um den von ihm\nverbrauchten Betrag, sondern auch darum, das Bauvorhaben\nLaußmann im eigenen Namen durchzuführen. Auch dieses Motiv\norientierte sich aber nicht an dem Interesse der Gesellschaft. Ebenso wollte der Angeklagte mit dem Bestreben,\n\"Konsequenzen aus § 34 c GewO\" zu vermeiden (UA S. 60),\noffenbar einer Erschwerung eigener beruflicher Tätigkeit\nzuvorkommen. Schließlich stellte sich die Bezahlung der\nvon dem Bauunternehmer Kg übermittelten Rechnung nicht\nals Wahrnehmung von Gesellschaftsinteressen dar; diese\nZahlung fügte sich vielmehr zwanglos in das Bestreben\n\ndes Angeklagten ein, das Bauvorhaben im eigenen Namen\nabzuwickeln.\n\nIV. Der Generalbundesanwalt hat die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen 3 und 6 der Urteilsgründe und die Aufhebung der Strafaussprüche, im übrigen die Verwerfung\n\nder Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Verwerfung\n\nder Revision des Angeklagten Pe beantragt.\n\nHerrmann Fleischmann Schuster\n\nFuhrmann Horstkotte","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1987-03-17/5-str-272-86","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 283","ref_norm":"283","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 283c","ref_norm":"283c","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 34c","ref_norm":"34c","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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