{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1986-10-28_5_StR_244_86_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1986-10-28","aktenzeichen":"5 StR 244/86","doktyp":"Urteil","leitsatz":"l. Eine Diensthandlung nimmt auch vor, wer seine amtliche\nStellung dazu mißbraucht, eine mit Strafe bedrohte\nHandlung zu begehen, die ihm gerade seine amtliche\n\nStellung ermöglicht.\n\n2. Ein Beamter, der an einer Vermögensstraftat unter Verletzung seiner Dienstpflichten mitwirkt, erhält nur\ndann keinen Vorteil i.S. des § 332 StGB, wenn ihm sein\nAnteil an dem Erlös aus der Straftat als unmittelbare\nFrucht seines Tatbeitrages von selbst und ohne weiteres\n\nZutun eines anderen zufällt.\n\n3. Zwischen Bestechlichkeit und Untreue sowie Urkundenfälschung besteht Tatmehrheit, wenn diese Straftaten\nBestandteil der von dem Beamten vorgenommenen pflicht-\n\nwidrigen Diensthandlung sind.\n\nBGH Urteil vom 28.10.1986 - 5 StR 244/86 -\nLG Braunschweig\n\n5 _ StR 244/86","text_plain":"Nachschlagewerk: nein 79\n2 v\n\nVeröffentlichung: ja\n\nBGHSt: nein\n\nStGB 1975 §§ 332, 53\n\nl. Eine Diensthandlung nimmt auch vor, wer seine amtliche\nStellung dazu mißbraucht, eine mit Strafe bedrohte\nHandlung zu begehen, die ihm gerade seine amtliche\n\nStellung ermöglicht.\n\n2. Ein Beamter, der an einer Vermögensstraftat unter Verletzung seiner Dienstpflichten mitwirkt, erhält nur\ndann keinen Vorteil i.S. des § 332 StGB, wenn ihm sein\nAnteil an dem Erlös aus der Straftat als unmittelbare\nFrucht seines Tatbeitrages von selbst und ohne weiteres\n\nZutun eines anderen zufällt.\n\n3. Zwischen Bestechlichkeit und Untreue sowie Urkundenfälschung besteht Tatmehrheit, wenn diese Straftaten\nBestandteil der von dem Beamten vorgenommenen pflicht-\n\nwidrigen Diensthandlung sind.\n\nBGH Urteil vom 28.10.1986 - 5 StR 244/86 -\nLG Braunschweig\n\n5 _ StR 244/86\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n. den früheren Samtgemeindeantsrat\n\nUlrich T ge 20: zB,\ngeboren am He 19:7 in m ,\n\n. den Bauingenieur Konrad T em»\n\naus SD,\ngeboren am ai» 1936 in rB,\n\nwegen Bestechlichkeit u.a.\n\n77\n\n2. 29\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 28. Oktober 1986, an der teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nFleischmann\n\nals Vorsitzender,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nSchuster\n\nDr. Fuhrmann\n\nHorstkotte\n\nDr. Niepel\n\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof «zn\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwältin Dr. > aus EB\n\nfür den Angeklagten m ,\n\nRechtsanwalt Dr. > 20: reguin\nfür den Angeklagten I |\n\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte «>\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\n3. 27\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revisionen der Angeklagten > gun\n\ngegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom\n12. Dezember 1985 werden verworfen; jedoch entfällt\nim Fall 2 der Urteilsgründe die Verurteilung des\nAngeklagten Hentschel wegen tateinheitlich begangener\nUrkundenfälschung (§ 267 StGB).\n\nDie Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechts-\n\nmittel zu tragen.\n- Von Rechts wegen -\nGründe\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten gb „csen Bcstechlichkeit in Tateinheit mit Urkundenfälschung und\nUntreue in neun zum Teil fortgesetzten Fällen, wegen Bestechlichkeit in Tateinheit mit Untreue in 14 zum Teil\nfortgesetzten Fällen, wegen Bestechlichkeit in Tateinheit\nmit Urkundenfälschung sowie wegen Bestechlichkeit in zwei\nweiteren Fällen zu einer Gesanmtfreiheitsstrafe von sieben\nJahren und sechs Monaten und den Angeklagten uu>\nwegen Bestechung in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue\n\nin drei zum Teil fortgesetzten Fällen sowie wegen Bestechung in Tateinheit mit Urkundenfälschung in einem weiteren\nFall zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und\nzehn Monaten verurteilt. Beide Angeklagten rügen mit ihren\nRevisionen die Verletzung sachlichen Rechts. Die Rechts-\n\nmittel haben keinen Erfolg.\n\nI. Die Revision des Angeklagten uw.\n\nDas Landgericht geht zutreffend davon aus, daß der Angeklag-\n\nnr 77\n\nte in allen 29 Fällen der Bestechlichkeit als Gegenleistung\nfür ihm versprochene oder von ihm angenommene Vorteile\nDienstpflichten verletzt hat, indem er die Auszahlung\n\nnicht gerechtfertigter Leistungen angeordnet oder bei\n\nder Fälschung von Angeboten mitgewirkt hat, um bestimmten\nUnternehmen Aufträge zukommen zu lassen. Durch die Auszahlungsanordnungen hat er in 23 Fällen gleichzeitig seine\n\nihm als Kämmerer der Samtgemeinde gun zustehende Befugnis mißbraucht, Auszahlungsanordnungen in unbegrenzter Höhe zu erteilen und hat dadurch die Gemeinde benachteiligt. Die nachträgliche Änderung von Angeboten, ihre\nFälschung, ihre Vorlage an die Gemeinde sowie die Herstellung unechter Rechnungen oder ihre Vorlage an die\nGemeinde sieht das Landgericht ferner mit Recht als Urkundenfälschung an. Einer näheren Erörterung bedürfen\n\nnur folgende, im wesentlichen von der Revision ausdrücklich\n\nzur Überprüfung gestellte Rechtsfragen:\n\nl. Im Fall 23 der Urteilsgründe hat das Landgericht mit\nRecht bei der Urkundenfälschung Mittäterschaft angenommen.\nHier handelte der Angeklagte in Absprache mit wu>.\n\nBeide beschlossen, die Angebote zweier anderer Ingenieurbüros zu fälschen, un > den Auftrag für sein Ingenieurbüro zu verschaffen. Der Angeklagte ließ die von >\nerstellten Vergleichsangebote \"mit den anderweit verschafften Stempeln und Unterschriften zweier anderer Ingenieurbüros versehen\". Daß er hierbei nicht eigenhändig tätig\ngeworden ist, steht der Annahme von Mittäterschaft nicht\nentgegen. Jedem Mittäter ist der Tatbeitrag des anderen\nzuzurechnen, den dieser entsprechend dem gemeinsanen Tatplan\nerbringt. Im übrigen ergibt der Zusammenhang der Urteilsgründe, daß der Angeklagte die Angebote mindestens in\n\nden Geschäftsgang der Gemeinde gegeben und damit von den\n\ngefälschten und unechten Urkunden persönlich Gebrauch\ngemacht hat.\n\n2. Im Fall 1 der Urteilsgründe fehlt es nicht an dem von\n\nder Revision vermißten \"Äquivalenzverhältnis\" zwischen\nVorteil und pflichtwidriger Handlung. Die Entgegennahme\n\nder Hälfte des \"Gewinns\" von 91.645,21 DM entsprach der\nUnrechtsvereinbarung mit dem gesondert verfolgten Geschäftsführer der Firma BB .:: war die Gegenleistung für die\nAnordnung des Angeklagten, die später um diesen Betrag\nüberhöht eingereichten Rechnungen der Firma Sireg auszuzahlen.\n\n3. Die Auffassung der Revision, in den Fällen 2, 23, 24,\n\n27, 28 und 29 der Urteilsgründe habe der Angeklagte die\nVorteile nicht als Gegenleistung für eine Diensthandlung,\nsondern für die von ihm vorgenommenen Urkundenfälschungen\nerhalten, geht fehl. Der Angeklagte erhielt die Vorteile\nnach den Feststellungen dafür, daß er bei den \"Hanipulationen\"\nan den Firmenangeboten und Submissionsunterlagen in seiner\namtlichen Eigenschaft und infolge der ihm dadurch eröffneten\nMöglichkeiten mitwirkte und die verfälschten oder unechten\nUnterlagen später in den amtlichen Geschäftsgang der Gemeinde\neinschleuste. Daß er damit auch den Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllte, nimmt seiner Handlungsweise nicht\n\nden Charakter einer Diensthandlung, mit der er seinen\nDienstpflichten zuwiderhandelte. Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs\nbegeht eine pflichtwidrige Handlung im Sinne des § 332 StGB\nnicht nur derjenige, der eine Tätigkeit vornimmt, die\n\nan sich in den Kreis seiner Amtspflichten fällt, sondern\nauch, wer seine amtliche Stellung dazu mißbraucht, eine\ndurch die Dienstvorschriften verbotene Handlung vorzunchmen,\n\ndie ihm gerade seine amtliche’ Stellung ermöglicht. Kin\n\n77\n\nsolcher Mißbrauch ist keine Privattätigkeit, sondern eine\npflichtwidrige Amtshandlung (RGSt 69, 393, 394; 70, 166,\n172; BGUSt 4, 293, 294; BGH NIW 1983, 462). Das muß im\nbesonderen Maße gelten, wenn die verbotene Handlung, die\nder Beamte unter Ausnutzung seiner amtlichen Stellung\nbegeht, auch die Merkmale einer strafbaren Handlung erfüllt.\nDiese Auffassung wird im Schrifttum weitgehend anerkannt\n(vgl. Schönke/Schröder/Cramer § 332 Rdn. 9; Dreher/Tröndle\n§ 332 Rdn. 4; Rudolphi in SK § 331 Rdn. 10). Soweit im\nHinblick auf die Neufassung der Bestechungstatbestände\ndurch das EGStGB der Begriff der \"Diensthandlung\" enger\nausgelegt wird (Jescheck in LK § 332 Rdn. 3; Ebert GA\n\n1979, 361, 379 £f), ist dem nicht zu folgen. Weder die\nEntstehungsgeschichte noch Wortsinn und Zweck der Bestechungstatbestände zwingen zu der erstrebten einschränkenden\n\nAuslegung.\n\n4. Die von der Revision geäußerten Bedenken, daß der Angeklagte in den Fällen 3, 4 (Teil 2), 5 bis 13, 18 bis 22,\n25 und 26 unter Umständen keinen Vorteil im Sinne der\nBestechungstatbestände erhalten hat, weil das Urteil offen\nläßt, ob die erlangten Gegenleistungen die unmittelbaren\noder mittelbaren Erlöse aus dem - auch von der Revision\nanerkannten - pflichtwidrigen Handlungen des Angeklagten\nwaren, sind unbegründet. Nach den Feststellungen ist dem\nAngeklagten in allen von der Revision angesprochenen Fällen das Geld aufgrund seiner Auszahlungsanordnunga nicht\nunmittelbar zugeflossen. Vielmchr wurde es jeweils an\nseine Mittäter oder die von ihnen vertretenen Unternehmen\nausgezahlt, die als Berechtigte gegenüber der Gemeinde\nauftraten. Erst von ihnen erhielt der Angeklagte seinen\nAnteil. Dieser Anteil war deshalb nicht mit den \"Früchten\"\n\nidentisch, die aus der pflichtwidrigen Diensthandlung\n\n77\n\nunmittelbar gezogen worden sind (BGH Urteil vom 28. September 1960 - 2 StR 382/60).\n\n5. Im Fall 4 (Teil 1) der Urteilsgründe war von vornherein\nzwischen dem Angeklagten, dem gesondert verfolgten >\nund dem Geschäftsführer der Firma ®. BD. vereinbart\nworden, daß der an den Angeklagten von der Firma gezahlte\nBetrag von 60.000 DM über eine fingierte Rechnung wieder\nhereingeholt werden sollte. Entsprechend diesem Plan erstellte eine solche Rechnung und reichte sie der\nGemeinde ein; ihre Auszahlung wurde von dem Angeklagten\nangeordnet, nachden > sie als fachtechnisch richtig\nbezeichnet hatte. Die Unrechtsvereinbarung zwischen den\nBeteiligten bezog sich somit auf die künftig vorzunehmende\nDiensthandlung in Gestalt der Auszahlungsanordnung. Für\ndie Anwendung des § 332 StGB ist es belanglos, ob die\nDiensthandlung, für welche ein Entgelt gezahlt, gefordert\noder versprochen wird, bereits abgeschlossen ist, gleichzeitig mit ihr vorgenommen wird oder erst noch vorgenommen\nwerden soll (BGHSt 31, 264, 282).\n\n6. Auch in den Fällen 14, 15 und 16 fehlt es nicht an\ndem \"Äquivalenzverhältnis\" zwischen Vorteil und pflichtwidriger Handlung. In allen diesen Fällen vereinbarte\nder Angeklagte mit den beteiligten Handwerkern, daß die\nan seinem Haus geleisteten Arbeiten mit fingierten Rechnungen bezahlt werden sollten, die von den Handwerkern\nan die Gemeinde zu richten waren und deren Auszahlung\n\ner anordnen werde. So ist es auch geschehen. Der Angeklagte\nnahm damit von den Handwerkern einen Vorteil an, weil\n\ner deren Leistungen mindestens teilweise nicht zu zahlen\nhatte und ordnete entsprechend der Unrechtsvereinbarung\nals Gegenleistung pflichtwidrig die Auszahlung der fin-\n\nnn 77\n\ngierten Rechnungen an. Daß die Handwerker selbst insoweit\nkeine Aufwendungen zu machen hatten, sondern durch das\nVorgehen aller Beteiligten allein die Gemeinde geschädigt\nwurde, steht einer Verurteilung nach § 332 StGB nicht\nentgegen. Der Begriff des Vorteils im Sinne der Bestechungstatbestände setzt nicht voraus, daß der Vorteilgeber\neine sein Vermögen mindernde Verfügung zum Vorteil des\nBeamten vornimmt. Es reicht aus, daß dem Beamten aus dem\nVerhalten des Vorteilgebers ein Vorteil zukommt (BGH LM\nNr. 1 zu § 331 StGB).\n\n7. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe in\nallen 29 Tatkomplexen einen neuen Vorsatz gefaßt (UA S. 31),\nist rechtlich nicht zu beanstanden. Was die Revision dagegen vorbringt, richtet sich gegen die tatsächlichen Feststellungen. An sie ist das Revisionsgericht gebunden.\n\n8. Unrichtig ist es allerdings, daß das Landgericht zwischen\nder Bestechlichkeit und der Untreue sowie der Urkundenfälschung Tateinheit angenommen hat. Untreue und Urkundenfälschung waren hier jeweils Bestandteile der pflichtwidrigen\nDiensthandlungen, für die der Angeklagte Vorteile angenommen\noder sich hat versprechen lassen. Die pflichtwidrige Diensthandlung gehört nach der ständigen Rechtsprechung des\nReichsgerichts und des Bundesgerichtshofs nicht zum Tatbestand der Bestechlichkeit (vgl. u.a. RGSt 39, 193, 200;\n64, 291, 292; BGHSt 7, 149, 151; 11, 125, 130; 14, 123,\n\n127; 15, 88, 97; 15, 239, 242; BGH NStZ 1984, 24, 25).\n\nDer Rechtsfehler beschwert den Angeklagten jedoch nicht.\n\n9. Die auf die Sachrüge vorgenommene Überprüfung des angefochtenen Urteils deckt auch sonst keinen Rechtsfehler\n\nzum Nachteil des Angeklagten auf. Insbesondere ist entgegen\n\n- 9 - 29\n\ndem Revisionsvorbringen auch die Strafzumessung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Mit der Frage, daß in anderen\nähnlich gelagerten Strafverfahren auf geringere Strafen\nerkannt worden ist, brauchte sich der Tatrichter nicht\nauseinanderzusetzen. Er hat die Strafe auf der Grundlage\n\nder eigenen Feststellungen im Rahmen des Gesetzes in eigener\nVerantwortung zu finden und dabei sein Ermessen ohne Bindung\nan die Entscheidungen anderer Gerichte oder Behörden in\nanderen Sachen auszuüben (BGHSt 12, 334, 335; BGH Urteil\n\nvom 25. Mai 1976 - 5 StR 560/75). Der Senat schließt auch\naus, daß der Wegfall der tateinheitlich begangenen Urkundenfälschung im Fall 2 der Urteilsgründe die entsprechende\nEinzelfreiheitsstrafe und die Gesamtfreiheitsstrafe beein-\n£flußt hat.\n\nII. Die Revision des Angeklagten (gs wendet sich\nzum Schuldspruch nur gegen die Verurteilung in den Fällen\n11, 12 und 13. Sie macht geltend, \"daß das Tatgeschehen\nin diesen Fällen außerhalb des spezifischen Unrechtstypus\n\nder Bestechungstatbestände liegt\". In diesen Fällen hätte\nder Angeklagte > “ie Sautgemeinde «UBER\nzwar gemeinsam mit dem Angeklagten «a2 und dem gcsondert verfolgten ww :: ihrem Vermögen geschädigt,\n\nhabe aber keine Bestechung begangen. Alle drei hätten\n\ndurch ihr gemeinschaftliches, arbeitsteiliges Vorgehen\neinen bestimmten Taterfolg erreichen wollen und diesen\n\nauch erreicht. Sie hätten sich dabei aber nicht wie \"Käufer\nund Verkäufer einer Diensthandlung\" gegenübergestanden,\nsondern hätten sich gleichgerichtet um den Taterfolg bemüht.\nBei einer solchen gleichgerichteten Beteiligung an einer\nVermögensstraftat könne die nachträgliche Verteilung der\nTatbeute keine Gegenleistung für eine pflichtwidrige Handlung sein.\n\n77\n\nDieser Auffassung folgt der Senat nicht. Die Strafvorschriften über Untreue und Bestechung dienen unterschiedlichen\nZwecken und schließen sich nicht gegenseitig aus. Sie\nschützen verschiedene Rechtsgüter. Geschütztes Rechtsgut\nist im Falle des § 266 StGB das fremder Hand anvertraute\nVermögen; bei den Bestechungstatbeständen ist es das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes (BGHSt 15, 88, 96; 30, 46, 48; BGH NStZ\n1984, 24, 25; NStZ 1985, 497, 499). Diese unterschiedlichen\nSchutzzwecke rechtfertigen es, ein bestimmtes Yatgeschehen\nunter beide Tatbestände einzuordnen, wenn deren Merkmale\nverwirklicht werden. Das ist hier nicht nur \"vordergründig\"\nder Fall, wie die Revision meint. Der Angeklagte I |\nhat dem Mitangeklagten 0] in allen drei Fällen\nVorteile als Gegenleistung für die von diesem jeweils\nangeordnete Auszahlung der Rechnungsbeträge gewährt. Im\nAnschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts hat\n\nder Bundesgerichtsho£ Grundsätze entwickelt, aus denen\nsich ergibt, wann die Bestechungstatbestände anzuwenden\nsind, sofern der Beamte durch eine pflichtwidrige Diensthandlung an einer Vermögensstraftat mitwirkt und an deren\nErlös beteiligt wird. Danach kommt es entscheidend darauf\nan, ob der Beamte sich den Vorteil selbst verschafft oder\nob er ihn von anderer Seite als Gegenleistung für seine\nPflichtwidrigkeit erhält. Ein mit der pflichtwidrigen\nDiensthandlung verbundener Nutzen scheidet nur dann als\nVorteil aus, wenn er dem Beamten als unmittelbare Frucht\nvon selbst und ohne weiteres Zutun zufällt. Dagegen ist\nder Nutzen, den der Beante erst dadurch erhält, daß er\nsich durch cine pflichtwidrige Diensthandlung an einer\ngewinnversprechenden Straftat beteiligt, ein Vorteil im\nSinne der §§ 331 [£ StGB (BGHSt 20, 1, 3; BGH Urteil vom.\n\n- 11 -\n\n26. September 1978 - 1 StR 286/78, mitgeteilt b. Holtz\n\nMDR 1979, 107 im Anschluß an RGSt 4, 421, 425; BGHSt 1,\n182, 183). So war es hier. Der Angeklagte 1 hat\n\nin allen drei von der Revision angesprochenen Fällen seinen\nAnteil aus dem Erlös der mit der Auszahlungsanordnung\nbegangenen Untreue nicht unmittelbar als Folge seiner\npflichtwidrigen Diensthandlung erhalten. Vielmehr war\n\nerst eine Auszahlung des Betrages für die fingierten Rechnungen an das Unternehmen des Angeklagten ED erforderlich, um diesem die Möglichkeit zu geben, den aufgrund\nder zuvor getroffenen Unrechtsvereinbarung ausgemachten\nLohn an EEE ir seine pflichtwidrige Auszahlungsanordnung zu zahlen. Bei dieser Anordnung handelte es sich\n\num ein dienstliches Tätigwerden des Angeklagten tt 7\ndas zur Ausführung der Untreue erforderlich und von beiden\nAngeklagten als Gegenleistung für die spätere Beteiligung\nan der Beute eingeplant war. Es besteht kein Anlaß, das\nerkaufte pflichtwidrige Verhalten eines Beamten anders\n\nzu beurteilen, weil es nicht nur pflichtwidrig ist, sondern\ndarüber hinaus auch einen Straftatbestand verletzt. Das\nVertrauen der Öffentlichkeit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes wird in einem solchen Fall in viel stärkerem\nMaße erschüttert. Ein Beanter, der mit anderen vereinbart,\nunter Verletzung seiner Dienstpflichten eine Untreue zu\nLasten seines Dienstherrn zu begehen, und sich dazu entschließt, weil er für seinen Tatbeitrag eine Belohnung\nerhält, erweist sich in den Augen der Öffentlichkeit nicht\nals weniger käuflich, wenn der Lohn für sein pflichtwidriges\n\nVerhalten aus der Beute der gemeinsamen Tat stamnt.\n\n- 12 -\n\non - #8\n\nOb der Strafbefehl des Amtsgerichts Braunschweig vom\n\n23. Oktober 1984 eine Zäsurwirkung hatte, welche die Einbeziehung der im Fall 13 erkannten Einzelfreiheitsstrafe\n\nvon sechs Monaten hinderte, kann dahinstehen. Der Senat\nschließt aus, daß der Angeklagte durch die Gesamtstrafenbildung beschwert ist.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundes-\n\nanwalts.\n\nFleischmann Schuster Fuhrmann\nHorstkotte Niepel","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1986-10-28/5-str-244-86","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 332","ref_norm":"332","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 331","ref_norm":"331","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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