{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1986-06-24_5_StR_153_86_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1986-06-24","aktenzeichen":"5 StR 153/86","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB 1975 55 25 Abs. 2, 27\n\nTäter eines unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\nkann nur sein, wer selbst eigennützig handelt.","text_plain":"Nachschlagewerk: ) ja\nZeitschriften: } nur ja\nBGHSt: ja\n\nBtMG 1981 S 29 Abs. INr. 1\nStGB 1975 55 25 Abs. 2, 27\n\nTäter eines unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln\nkann nur sein, wer selbst eigennützig handelt.\n\nBGH, Urt. vom 24. Juni 1986 - 5 StR 153/86 -\nLG Bremen\n\n43\n\n5 StR 153/86\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nNurettin AB aus si,\ngeboren an ED 1960 in AM (türkei),\n\nzur Zeit in Haft,\n\nwegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln\n\n43\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\n\nSitzung vom 24. Juni 1986, an der teilgenommen haben:\n\nRichter am Bundesgerichtshof\nFleischmann\n\nals Vorsitzender,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nDr. Fuhrmann\nHorstkotte\nRebitzki\nDr. Niepel\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt a»\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt Dr. EEE :ıu: sb\n\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte >\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\n43\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Bremen vom\n30. September 1985 werden verworfen.\n\nDer Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels,\ndie Landeskasse die Kosten des Rechtsmittels der\nStaatsanwaltschaft einschließlich der dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu\n\ntragen.\n- Von Rechts wegen -\nGründe\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum\nfortgesetzten unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu drei Jahren und sechs\nMonaten Freiheitsstrafe verurteilt. Gegen dieses Urteil\nhaben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision\neingelegt. Der Angeklagte rügt mit ihr die Verletzung\nförmlichen und sachlichen Rechts; die Revision der Staatsanwaltschaft erhebt nur die Sachrüge.\n\nI.\n\nDie Revision des Angeklagten ist unbegründet.\n\n1. Die bereits in der Hauptverhandlung erhobene und vom\nLandgericht zurückgewiesene Besetzungsrüge bleibt ohne\nErfolg.\n\n-4-\n\nen 43\n\na) Daß der Präsident des Landgerichts bei der Verteilung\n\nder Hauptschöffen für die Strafkammern am Sitz des Land-\n\ngerichts den Amtsgerichtsbezirk Bremerhaven nicht berücksichtigt hat, begründet, wie der Senat in einem zur Ver-\n\nÖöffentlichung in BGHSt bestimmten Urteil entschieden hat\n\n(Urteil vom 24. Juni 1986 - 5 StR 114/86), nicht die Re-\n\nvision.\n\nSoweit die Revision rügt, daß infolge der fehlerhaften\nVerteilung der Schöffen auf die Amtsgerichtsbezirke auch\ndie Auslosung der Schöffen für die Strafkammern des Landgerichts Mängel aufweist, ist das Vorbringen unbegründet.\nDer Präsident des Landgerichts hat die von den Schöffenwahlausschüssen der Amtsgerichte Bremen und Bremen-Blumenthal ordnungsgemäß gewählten und ihm von den zuständigen\nRichtern am Amtsgericht mitgeteilten Hauptschöffen zur\nSchöffenliste des Landgerichts zusammengestellt. Das\nentspricht der Regelung des § 77 Abs. 2 Satz 4 und 5 GVG.\nDaß die auf der Grundlage dieser Liste durchgeführte Aus-\n\nlosung sonst fehlerhaft war, behauptet die Revision nicht.\n\nb) Die Ansicht der Revision, der Schöffenwahlausschuß\n\nbei dem Amtsgericht Bremen habe nicht gewählt, weil Schweigen zu einem Vorschlag als Zustimmung \"fingiert\" worden\nsei, geht von falschen Voraussetzungen aus. Da die Ausschußmitglieder sich nach dem Vorbringen der Revision geeinigt\nhatten, denjenigen einstimmig als gewählt anzusehen, gegen\ndessen Vorschlag kein Widerspruch eingelegt wird, konnte\njedes Ausschußmitglied die Wahl des vorgeschlagenen Kandidaten durch seine Stimme beeinflussen. Der Begriff der\n\nWahl setzt kein \"aktives Handeln\" jedes Mitgliedes eines\nWahlgremiums voraus,\n\n- 5 - 43\n\n2. Die Revision beanstandet zwar zutreffend, daß das Landgericht den Beweisamtrag auf Verlesung des in Ablichtung\nvorgelegten Reisepasses des Zeugen Alaattin 20 mit\n\nder Begründung abgelehnt hat, die unter Beweis gestellte\nTatsache werde so behandelt, als sei sie wahr. Als präsentes\nBeweismittel durfte die Verlesung des Reisepasses nur\n\naus den Gründen des 5 245 Abs. 2 Satz 2 und 3 StPO zurückgewiesen werden. Auf diesem Verfahrensfehler beruht das\nangefochtene Urteil jedoch nicht. Von der Beweisbehauptung,\ndaß der Zeuge sich in der Zeit vom 12. Juni bis 21. Juni 1982\nin der Türkei aufgehalten hat, ist das Landgericht bei\nseinen Feststellungen ausgegangen (UA S. 11). Angesichts\ndieser eng begrenzten Beweistatsache kann auch ausgeschlossen werden, daß eine antragsgemäße Verlesung des Reisepasses\ndas Urteil beeinflußt haben kann.\n\n3. Der Senat läßt offen, ob das Landgericht den Zeugen\nSEE ::rüner hätte beichren müssen, daß ihm nicht\n\nnur gegenüber dem Angeklagten, sondern auch gegenüber\n\ndem Zeugen Alaattin 2 ein Zeugnisverweigerungsrecht\nnach § 52 StPO zustand. Aus den von der Revision angeführten Aktenstellen ergibt sich nicht, daß der Zeuge Alaattin\nzB im vorliegenden Ermittlungs- und Strafverfahren\nförmlich Mitbeschuldigter war; das Verfahren ist bereits\nbei Einleitung der Ermittlungen getrennt worden (Bd. I\n\n5. 2 d.A. - vgl. BGH NStZ2 1985, 419, 420). Auf einem solchen\nVer£fahrensfehler würde das angefochtene Urteil jedenfalls\nnicht beruhen.Der Angeklagte hat sich zur Sache nicht\neingelassen (UA S. 12). Der Zeuge Sem , der von dem\nLandgericht nicht nur nach § 52 StPO, sondern auch nach\n\n§ 55 StPO belehrt worden ist, hat bestritten, daß er allein\noder mit Alaattin I] Rauschgiftgeschäfte gemacht und\n\ndaß der Angeklagte sich daran beteiligt habe {UA S. 33).\n\n- 6 -\n\n-- 43\n\nDie Annahme der Revision, der Zeuge hätte bei einer weiteren\nBelehrung nach § 52 Abs. 3 StPO unter Umständen seine\nAussage verweigert, entbehrt bei dieser Sachlage jeder\nGrundlage. Im übrigen hält es der Senat für ausgeschlossen,\ndaß das Landgericht zu anderen Feststellungen gelangt\n\nwäre, wenn der Zeuge, dessen Aussage das Landgericht als\n\"völlig unglaubhaft\" wertet, von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hätte. Die Feststellungen, die\n\nzu der Verurteilung des Angeklagten geführt haben, beruhen\nauf anderen Beweismitteln und auf einer Beweiswürdigung,\nwelche durch die Aussage des Zeugen sn nicht berührt\nwird.\n\n4. Die weiteren Verfahrensrügen sind offensichtlich unbe-\n\ngründet.\n\n5. Auch die Sachrüge deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil\ndes Angeklagten auf. Die Revision äußert die Besorgnis,\n\ndas Landgericht habe bei der Strafzumessung nicht genügend\nbeachtet, daß die Voraussetzungen einer nicht geringen\n\nMenge für jeden Tatbeteiligten gesondert zu prüfen sind\n\nund es bei dem Gehilfen nicht ausreicht, wenn sich nur\n\ndie Haupttat als ein besonders schwerer Fall erweist (vgl.\nBcHsSt 29, 239, 244; BGH NSt2 1982, 206). Diese Befürchtungen\nsind unbegründet. Die Strafzumessungserwägungen gehen\n\ndavon aus, daß der Angeklagte nur Gehilfe ist, und gelangen\nin einer Gesamtwürdigung der Umstände zu dem Ergebnis,\n\ndaß der Strafralinen nach den §§ 27, 49 Abs. 1 StGB gemildert\nwerden kann. Daß das Landgericht das Gewicht der dem Angeklagten allein angelasteten Unterstützungshandiung auch an\n\nder gehandelten \"Drogenmenge\" und den durch sie hervorgerufenen Gefahren mißt, stellt keinen rechtlichen Mangel\n\ndar. Mit der Frage, wie die Haupttat und das Verhalten\n\n- 7 -\n\ndes daran beteiligten Täters zu beurteilen ist, hatte\n\nes sich in dem vorliegenden Verfahren nicht zu befassen.\nDabei durfte es auch berücksichtigen, in welchem Umfang\ndie Rauschgiftmenge den Grenzwert der nicht geringen Menge\nim Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG überschritten hat.\n\nMit einem Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des\n\n$S 46 Abs. 3 StGB hat das nichts zu tun. Da der Angeklagte\nwußte, welchen Preis die Abnehmer für das Heroin zu bezahlen\nhatten, und selbst einen Teil des Rauschgifts übergeben\nhatte, kannte er auch die Umstände, welche für seine Menge\nund Qualität maßgeblich waren. Was die Revision sonst\n\nzu dem Strafmaß sagt, entfernt sich von den tatsächlichen\nFeststellungen oder stellt den unzulässigen Versuch dar,\ndie dem Tatrichter vorbehaltene Strafzumessung durch eine\n\neigene zu ersetzen.\nII.\n\nDie nur auf die Sachrüge gestützte Revision der Staats-\n\nanwaltschaft, die von dem Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, dringt ebenfalls nicht durch.\n\nSie wendet sich mit ihren Ausführungen dagegen, daß das\nLandgericht den Angeklagten nur als Gehilfen und nicht\nals Mittäter des fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens\nmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt\nhat.\n\nNach den Feststellungen bezogen die Zeugen Trautwein und\n\nSchmidt seit dem Frühjahr 1982 von den anderweit verfolgten\n\nsu und Alaattin AB. dem Schwager und Bruder\n\ndes Angeklagten, Heroin auf Komnissionsbasis, das sie\n\nzum größten Teil in der Bremer Rauschgiftszene weiterverkauften. Einige Zeit nach der Aufnahne der Geschäftsbeziehungen lieferte su» den Zeugen 50 Graum Ieroin\nzu einem Preis von 14.000 DM und teilte ihnen mit, daß\n\nsie den Erlös an den Angeklagten abführen sollten. Dieser\nwürde für sie \"einspringen\", weil sie sich in der würkei\nauf Urlaub befänden. In der Folgezeit nahm der Angeklagte\neine Teilzahlung entgegen und lieferte auf Anweisung seines\nSchwagers oder Bruders, bei denen er jeweils vorher in\n\nder Türkei telefonisch angefragt hatte, in zwei weiteren\nFällen zu gleichen Preisen Heroin in Teilmengen zu 50\n\nund 100 Gramm. Das Landgericht geht davon aus, daß der\nAngeklagte \"weder vor noch nach dieser Beziehung (wieder)\nmit Rauschgiften in Berührung gekommen ist\" und kann nicht\nausschließen, daß er \"allein aus familiär-verwandtschaftlicher Rücksichtnahme seinem Schwager und Bruder aushelfen\nsollte und wollte, ohne selbst aus seiner Tatbeteiligung\n\nirgendeinen wirtschaftlichen Gewinn zu erzielen\" (UA S. 9).\n\nMit Recht hat das Landgericht diese Yatbeteiligung des\nAngeklagten nur als Beihilfe gewertet. Die Trage, ob die\nBeteiligung an der Tat NMittäterschaft oder Beihilfe ist,\nbeurteilt sich auch bei dem unerlaubten Handeltreiben\n\nmit Betäubungsmitteln nach den ailgemeinen Grundsätzen\n\nüber die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungs£formen.\n\nDas kann mitunter schwierig sein, weil der Begriff des\nHandeltreibens weit ausgelegt wirä und jede eigennützige,\nden Umsatz fördernde Tätigkeit erfaßt, selbst wenn es\n\nsich nur um eine gelegentliche, cinmalige oder vernittelnde\nTätigkeit handelt. Auch eine eigennützige Förderung fremder\nUmsatzgeschäfte kann den Begriff des Handeltreibens erfüllen; er setzt weder ein eigenes Umsatzgeschäft nit\n\nBetäubungsmitteln noch deren Absatz voraus und kann auch\n\nvorliegen, wenn es nicht zur Anbahnung bestimmter Gesch\n\n43\n\n9 - 43\n\ngekommen ist (vgl. u.a.BGlSt 29, 239, 240). Bei der Vielzahl\ndieser Möglichkeiten zur Verwirklichung des Tatbestandes\nist für die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe\nmaßgebend, welcher Art der Tatbeitrag ist und mit welcher\nWillensrichtung er geleistet wird. Eine ganz untergeordnete\nTätigkeit deutet schon objektiv darauf hin, daß der Täter\nnur Gehilfe ist (vgl. BGH Beschluß vom 15. April 1980\n\n- 5 StR 183/80). Für die Willensrichtung kommt es darauf\nan, ob der Tatbeitrag als bloße Förderung frenden uns\n\noder als eigene, vom Täterwillen getragene Tathandlung\nerscheint (BGH NJW 1979, 1259). Dabei sind alle Umstände\n\nzu berücksichtigen, die der Täter sich bei seiner zur\nTatverwirklichung beitragenden Tätigkeit vorgestellt hat.\nWesentliche Anhaltspunkte dafür sind der Grad des eigenen\nInteresses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und\n\nder Wille des Täters, Durchführung und Ausgang der Tat\nmaßgeblich zu bestimmen. Mittäterschaft kommt vor allem\n\nin Betracht, wenn der Beteiligte in der Rolle eines gleichberechtigten Partners mitgewirkt hat (BGH NStZ 1984, 413).\n\nIn jedem Fall muß der Mittäter aber eigennützig handeln.\nTäterschaft ist nur bei einer solchen für die Tatverwirklichung des unerlaubten Handeltreibens erforderlichen\nWillensrichtung möglich. Es genügt nicht, daß der Täter\n\nnur den Eigennutz eines anderen mit seinem Tatbeitrag\n\nunterstützen will.\n\nDiese in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten Grundsätze hat das Landgericht entgegen der Auffassung\nder Revision beachtet, als es den Angeklagten wegen der\n\nArt und des Beweggrundes seiner Tatbeteiligung, wegen\n\nseines mangelnden Eigeninteresses an der Tatausführung\n\nund wegen des Fehlens eigener wirtschaftlicher Vorteile\n\n- 10 -\n\nnur als Gehilfen verurteilt hat. Der Angeklagte wurde\n\nnur auf Anweisung seiner Verwandten und nur in deren Interesse tätig. Er konnte zwar Ort und Zeitpunkt der Lieferung an die Zeugen Tu und Sch selbst bestimmen,\nwar aber in allen wichtigen Fragen des Rauschgifthandels\ndarauf angewiesen, Rücksprache mit seinen Verwandten zu\nnehmen. Er wollte den Rauschgifthandel \"nicht als gemeinsames Geschäft\", sondern wollte nur \"das Geschäft seiner\nnächsten Verwandten aushilfsweise fördern\" (UA S. 10).\nSein Eigeninteresse an der Tat läßt sich deshalb nicht\ndaraus herleiten, daß er mit seinem Bruder oder Schwager\nwegen weiterer Lieferungen an die Zeugen telefonisch Kontakt aufnahm. Der Angeklagte hat selbst auch nicht eigennützig gehandelt. Eigennützig ist eine Tätigkeit nur,\n\nwenn das Tun des Täters vom Streben nach Gewinn geleitet\nwird oder wenn er sich irgendeinen anderen persönlichen\nVorteil davon verspricht (BGHSt 28, 308, 309; BCl GA 1981,\n572). Das ist nicht der Fall, wenn er das Rauschgift nur\nfür andere veräußert und selbst keinen wirtschaftlichen\nGewinn erzielen will. Die Beschwerdeführerin versteht\n\ndie Entscheidung BGHSt 28, 308, 310 falsch, wenn sie meint,\nes reiche aus, daß dem Täter zunächst der Gewinn selbst\nzufließt, weil er für den anderen den Kaufpreis entgegennimmt. Dort wird lediglich klargestellt, daß der Handel\ntreibende Täter, der damit Gewinn erzielen will und auch\nerzielt hat, sich nicht darauf berufen kann, er habe diesen\nspäter an Dritte weitergegeben. Der Angeklagte hatte hier\nbei der Entgegennahme des Erlöses aus dem ersten Rauschgiftgeschäft lediglich die Funktion einer Zahlstelle für\nein zuvor von seinem Schwager abgeschlossenes Heroingeschäft.\nDaß dem Angeklagten der Gewinn aus dem Rauschgiftgeschäft\nwirtschaftlich auch nur zeitweise zur Verfügung gestanden\nhat, behauptet die Revision nicht. Ebensowenig ist den\n\n- 11 -\n\n- u - 73\n\nFeststellungen zu entnehmen, daß dem Angeklagten ein anderer (persönlicher) Vorteil für seine Tätigkeit zufließen\n\nsollte.\n\nEine Tätersckaft wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (vgl. BGH bei Holtz\nMDR 1980, 815) schcidet hier aus. Wie das Landgericht\nzutreffend angenommen hat,war der Tatbeitrag des Angeklagten lediglich \"der eines Boten\" und \"nicht der eines Geschäftsherrn\" (VA S. 34). Die Beihilfe zum Besitz geht\n\nals unselbständiges Teilstück in dem umfassenderen Begriff\n\nder Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben auf.\n\nFleischmann Fuhrmann Horsthkotte\n\nRebitzki liepel","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1986-06-24/5-str-153-86","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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