{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1980-06-03_5_StR_542_79_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1980-06-03","aktenzeichen":"5 StR 542/79","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"1.\n\nI /a\n\nS 42\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Diplomkaufmann Dr.rer.pol. KB 2 GEHEN\naus DEEEEEREEEER,\ngeboren am MUEEEEEEEEEF 1926 in Eummmn,\n\n. den Diplomvolkswirt DiES H euuiiimmeiii aus KB,\n\ngeboren em MEER 1936 in Kreiiiik Kreis DU,\n\nwegen gemeinschaftlichen Betruges u.a.\n\nIc\n\n-2-\n\nDer 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund\nder Hauptverhandlung vom 3.Juni 1980 in der Sitzung am\n20.Juni 1980, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nHerrmann,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nFleischmann\nSchuster\nHorstkotte\nRebitzki\nals beisitzende Richter,\n\nKU\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\n(ERREmmENEED NENNEN GE SE am 3.Juni 1980,\nTE ZT nn 7 TER und 20.Juni 1980\nund MuuSEEEEEEE LEE us EEE am 3. Juni 1980\n\nals Verteidiger des Angeklagten Dr .Denß,\n\nRechtsanwalt mb aus WE am 3.Juni 1980\nals Verteidiger des Angeklagten Hass ,\n\nee KR\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revisionen der Angeklagten Dr . Big\nund HAB wird das Urteil des Landgerichts\nBeige vom 16.März 1979 mit den Feststellungen\naufgehoben.\n\nDie Sache wird an eine andere Strafkammer\n(Wirtschaftsstrafkammer) des Landgerichts\nzurückverwiesen, die auch über die Kosten der\nRechtsmittel zu entscheiden hat.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n55 E\n\nGründe\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betruges in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Steuerhinterziehung zu Freiheitsstrafen von je zwei Jahren und drei\nMonaten verurteilt. Die Strafkammer ist der Auffassung, daß\ndie Angeklagten nach den Bestimmungen des Berlinförderungsgesetzes in der Fassung vom 29.Oktober 1970 (BGBl I 1481)\nzu Unrecht erhöhte Absetzungen in Anspruch genommen, dadurch\nEinkommensteuer und Ergänzungsabgabe von Kommanditisten\nverkürzt und zugleich auf betrügerische Weise Investitionszulage für eine Kommanditgesellschaft erlangt haben.\n\nDas Urteil hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht\nstand.\n\nI. 1. Die Angeklagten waren nach den Feststellungen des\nangefochtenen Urteils Geschäftsführer der Firma Seeuuuuuuunur\nU U EEE 19H [Ton\nDiese war persönlich haftende Gesellschafterin der im November\n1971 gegründeten Summen GEENEEEREEENEE fe tuBEHDEiiNDE\n\nAEEEEEEEEE Er EHE mbH & Co. FOR und\nVOgEREEEEn XC (Semi KG). Nach dem Gesellschaftsvertrag hatte die Kommanditgesellschaft ihren Sitz in BEaBEM.\n\nDie Angeklagten wollten entsprechend ihren Zusagen gegenüber\nden Kommanditisten noch für das Jahr 1972 die Vergünstigungen\ndes Berlinförderungsgesetzes in Anspruch nehmen, nämlich\nerhöhte Absetzungen von 5 %der Anzahlungen auf\ndie Anschaffungskosten bestimmter Wirtschaftsgüter (§ 14\nBerlinFG) und eine Investitionszulage von 25 % für die im\nJahre 1972 aufgewendeten Anzahlungen auf Anschaffungskosten\n\n(§ 19 BerlinFG). Sie bestellten namens der SIENEENENEEB KG\nbei der Firma HM & KEN Maschinen im Gesamtwert von ca.\n\n2,38 Mio DM. Der Vertrag vom 18./21.Dezember 1972 sah vor, daß\ndie Systemtechnik KG etwa 2,35 Mio DM der Maschinenfabrik\nHER & KEEM sogleich als Anzahlung zur Verfügung stellte.\n\nDies sollte nach einer Vereinbarung zwischen der Seensmißs\nKG und der AMB-Bank, Zweigstelle BE, durch ein Darlehen\n\n-Lh-\n\na\n\n-L-\n\nin dieser Höhe geschehen, das die Bank der SB xc\nam 22.Dezember 1972 durch entsprechende Gutschrift auf ein\nDarlehenskonto zur Verfügung stellte. Für die Verpflichtung\nder Kommanditgesellschaft aus dem Darlehensvertrage übernahm\ndie Firma HM & KM der AB-Bank gegenüber die selbstschuldnerische Bürgschaft. Zugleich wurde die Darlehenssumme\nvon 2,35 Mio DM einem für die Firma Hi & KB} bei der N |\neingerichteten Konto gutgeschrieben. Dabei handelte es sich\num ein Festgeldkonto, das gesperrt war und über das HAM &\nKAM nur insoweit verfügen konnten, als die Smemmmummp KG\nden der ABM geschuldeten Darlehensbetrag durch Tilgung\nzurückführte.\n\n2, Die Strafkammer sieht in der Übertragung der Darlehenssumme von 2,35 Mio DM von dem Konto der Smilie KG auf\ndas gesperrte Konto von H@e & KW} keine Anzahlung auf die\nAnschaffungskosten beweglicher Güter des Anlagevermögens im\nSinne der §§ 14, 19 BerlinFG 1970, da die Firma HB & KEN\nüber den Betrag nicht frei habe verfügen können. Dieser rechtliche Ausgangspunkt ist nicht haltbar; die freie Verfügbarkeit\ngehört nicht zum Wesen der Anzahlung im Sinne der §§ 14, 19\nBerlinFG.\n\nWie der Bundesfinanzhof durch Urteil vom 17.Januar 1973\n(BStBl 1973 II 487) für die erhöhten Absetzungen nach\n§§ 14 Abs.3 Berlinhilfegesetz in der Fassung des Gesetzes\nvom 25.März 1959 entschieden hat, sind Anzahlungen auf\nAnschaffungskosten, für die nach dieser Vorschrift erhöhte\nAbsetzungen geltend gemacht werden konnten, Anzahlungen im\nSinne des Bilanzrechts. Der Bundesfinanzhof hatte über einen\nFall zu entscheiden, in dem die Zahlung durch ein im Dezember 1961 hingegebenes, aber erst im Januar 1962 diskontiertes\nWechselakzept geleistet worden war. Er hat dazu ausgeführt:\nBilanzrechtlich sind Anzahlungen Vorleistungen eines Vertragsteils auf ein schwebendes Geschäft, die bei dem, der\nsie leistet, auf der Aktivseite der Bilanz auszuweisen sind\n(vgl. § 151 Abs.1 Aktivseite II A Nr.7, III BNr.1 AktG).\n\n- 5 -\n\nFL\n\n-5-\n\nDie Aktivierung ist dadurch gerechtfertigt, daß der durch\ndie Anzahlung bewirkten Minderung des Vermögens ein Anspruch\nauf die Gegenleistung in entsprechender Höhe gegenübersteht.\nDer Aktivposten \"Anzahlungen\" ist somit nichts anderes als\nder Anspruch auf die Lieferung von Vermögensgegenständen\n\ndes Anlage- oder Umlaufvermögens aus dem schwebenden Geschäft.\nDaraus folgt, daß es gleichgültig ist, ob die Leistung der\nAnzahlung eine Verminderung eines Aktivpostens, z.B. des\nKassenbestandes, oder den Ansatz oder die Erhöhung eines\nPassivpostens zur Folge hat. Voraussetzung ist nach Auffassung des Bundesfinanzhofs allein, daß es sich um einen\nbuchungspflichtigen Vorgang handelt, der das Bilanzvermögen\nvermindert und deshalb durch den Aktivposten \"Anzahlungen\"\nauszugleichen ist. Da bereits der Hingabe des Wechsels der\n(anteilige) Anspruch auf Lieferung gegenüberstand, war auf\nder Aktivseite der Bilanz der Posten HAnzahlungen\" geboten.\nDieser konnte nach § 14 Abs.3 BHG abgesetzt werden: \"Denn\nSinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, die erhöhten Absetzungen, die später auf die gelieferten Wirtschaftsgüter\nmöglich sind, bereits auf die Anzahlungen zuzulassen. Das\nerscheint insofern folgerichtig, als sich hinter dem Posten\n'Anzahlungen' ... der Anspruch auf die Lieferung der Wirtschaftsgüter verbirgt, der später durch die gelieferten\nWirtschaftsgüter selbst ersetzt wird\" (BFH aa0). Die Ausführungen des Bundesfinanzhofs gelten auch für 8 14 Abs.h\ndes Gesetzes zur Förderung der Berliner Wirtschaft in der\nFassung vom 29.Oktober 1970 und für die von den Angeklagten\ngewählte Gestaltung. Auch hier wird das Bilanzvermögen durch\ndie vertragliche Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens\nvon 2,35 Mio DM an die ABBB-Bank vermindert. Gleichzeitig\nwird ein Anspruch auf Lieferung von Maschinen begründet und\ndie Valuta des Darlehensgeschäfts mit der ABM auf den\nLieferanten der Maschinen übertragen. Daß dies nicht zur sofortigen freien Verfügung geschehen ist, ist nach den Ausführungen\ndes Bundesfinanzhofs bei der Hingabe eines Wechselakzepts\nbilanzrechtlich ohne Bedeutung. Für den vorliegenden Fall\nkann nichts anderes gelten. Die wirtschaftlichen Vorgänge,\n\n-6 -\n\n-6 - HH\n\ndie ihm zugrunde liegen, haben sich vor dem Inkrafttreten\ndes Steueränderungsgesetzes 1973 vom 26.Juni 1973 (BGBl I\n676) abgespielt, das den Anzahlungsbegriff für das Berlinförderungsgesetz so bestimmt hat, wie er heute in 87a\nAbs.2 Satz 3 bis 5 EStG niedergelegt ist. Ob der bilanzrechtliche Anzahlungsbegriff, den der Bundesfinanzhof in dem\ngenannten Urteil verwendet, auch für die Zeit nach Inkrafttreten des Steueränderungsgesetzes 1973 noch Bedeutung hat,\nbraucht der Senat nicht zu entscheiden. Für die strafrechtliche\nBeurteilung der vor diesem Zeitpunkt liegenden Vorgänge ist\ndie Gesetzesänderung ohne Bedeutung.\n\n3, In den Feststellungen des angefochtenen Urteils finden\nsich keine Anhaltspunkte dafür, daß die Angeklagten Formen und\nGestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts mißbraucht\nhätten (§ 6 Abs.1 StAnpG). Der Fall, den der Bundesfinanzhof\nmit Vorbescheid vom 14.März 1980 entschieden hat, lag anders\n(Az. III R 17/78). Dort handelte es sich um die Hingabe eines\nWechselakzepts von einer Kommanditgesellschaft an den Lieferanten und die Übertragung des Gegenwertes auf ein Konto\nder Organträgergesellschaft, wobei die drei Gesellschaften\nderselben Unternehmensgruppe angehörten. Als entscheidend hat\nes der Bundesfinanzhof angesehen, daß die Klägerin die Wechsel\nmit den an sie über die beiden anderen Unternehmen zurückgeflossenen Diskontbeträgen eingelöst hat. Es handelte sich\num einen Kreislauf, innerhalb dessen mehrere Gesellschaften\nderselben Unternehmensgruppe Buchungen vornahmen, hinter denen\n- abgesehen von \"dem Hintergrund des § 19 Abs.3 BFG\" - kein\nwirtschaftlicher Sinn stand. In solchen und vergleichbaren\nFällen hat auch der Senat einen Förderungstatbestand nach\ndem Berlinförderungsgesetz verneint (vgl. Urteil vom\n19.Dezember 1978 - 5 StR 252/78 -; Urteil vom 24 .Oktober 1978\n- 5 StR 335/78 -).\n\nHier lag es anders. Die Firma HB & KW war in jeder\n\nBeziehung unabhängig von der SEES KG, so daß schon\ndeshalb ein bloßer Kreislauf nicht stattgefunden hat. viel-\n\n- 7-\n\nKH\n\n- 7 -\n\nmehr hatte die Anzahlung von 2,35 Mio DM für die Maschinenfabrik HE & KB insofern eine erhebliche Bedeutung, als\nder Vertragsschluß mit der SÜEEEBKG über Lieferung\nvon Maschinen untrennbar damit verbunden war. Außerdem erlöste\ndie Firma HB & KW aus der gesperrten Anzahlungssumme\nZinsen (UA S.55). Vor allem hatten die Angeklagten nach den\nFeststellungen die ernsthafte Absicht, die bestellten Maschinen in BMW aufzustellen und mit ihnen zu produzieren.\nTatsächlich sind auch nach der Überweisung des Betrages von\nHER & KB Maschinen hergestellt und an die Sins KG\nausgeliefert worden (UA S.56/57). Daß die Maschinenbestellung\nvom 18./21.Dezember 1972 \"letztlich nie völlig verwirklicht\"\nwurde, beruhte auf sachlichen Gründen, nämlich einer Änderung\nder Produktionsplanung und Schwierigkeiten bei der Kapitalbeschaffung.\n\nII. 1. Das Landgericht hat in Übereinstimmung mit der\nRechtsprechung der Finanzgerichte allerdings zutreffend\nangenommen, daß die Si) KG nach den bisherigen\nFeststellungen in Berlin keine Betriebsstätte als Voraussetzung der Vergünstigungen nach den 88 14, 19 BerlinFG\nunterhalten hat. Als Betriebsstätte im Sinne der Steuergesetze gilt die Stätte, an der sich die Geschäftsleitung\nbefindet (§ 16 Abs.2 Nr.1 StAnpG). Betriebsstätte ist nach\n§ 16 Abs.2 Nr.2 StAnpG darüber hinaus jede feste örtliche\nAnlage oder Einrichtung, die dem Unternehmer oder seinem\nständigen Vertreter zur Ausübung des Gewerbes dient. Das\nsetzt voraus, daß diesen kraft Eigentuns, entgeltlicher\noder unentgeltlicher Überlassung eine selbständige, mindestens\ntatsächliche und nicht nur vorübergehende Verfügungsmacht\nüber eine örtliche Anlage oder Einrichtung zusteht (BFH\nBStBl 1961 III 317,318; BStBl 1976 II 365,366 f; BStBl\n41979 II 18,20). Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler\nverneint, daß diese Voraussetzungen hier für die Wohnung\nin DEE U, AUEEEEEEEEEE EB, oder den Büroraum nebst der\nnoch nicht konkretisierten Fläche von 400 m° Fabrikgelände\nder Firma KEEER in der maßgebenden Zeit vorhanden\nwaren.\n\n-8-\n\n-8- %\n\n2. Zur inneren Tatseite stellt das Landgericht zwar\nfest, daß die Angeklagten dieses wußten, Das reicht jedoch\nnicht aus. Die Strafkammer hätte sich mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die Angeklagten möglicherweise angenommen haben, daß schon die ernsthafte Absicht, in Bei\neine Betriebsstätte zu schaffen, die erhöhten Absetzungen\nnach § 14 und die Investitionszulage nach § 19 BerlinFG\n1970 rechtfertigte. Das lag nah. Nach der Rundverfügung\nder Oberfinanzdirektion BE vom 29.März 1971 Nr.5\n(StzBl Bln 1971 S.321) wurden in Erweiterung von § 19\nBerlinFG 1970 Investitionszulagen bereits für die Anschaffungskosten von Wirtschaftsgütern gewährt, die zur\nEinrichtung einer - noch nicht bestehenden - Betriebsstätte\nin BEER vor Betriebseröffnung angeschafft und in DEE\ngelagert wurden. Diese Rundverfügung konnte von den Angeklagten dahin verstanden worden sein, daß die Finanzverwaltung es als ausreichend ansehen würde, wenn ernsthafte\nund konkrete Anstalten für die Schaffung einer Betriebsstätte getroffen waren. Immerhin hatten die Angeklagten\ndurch den Vertrag mit der Firma Kl, vor allem was\ndie Fläche von 400 m® Fabrikgelände anging, noch im Jahre\n1972 jedenfalls im Ansatz die vertraglich gesicherte örtliche Möglichkeit für die von ihnen in Aussicht genommene\nProduktion geschaffen.\n\nIII. Das Urteil hat im übrigen äuch dsshalb keinen\nBestand, weil die Strafkammer für die Höhe der nach ihrer\nAuffassung verkürzten Einkommensteuer und Ergänzungsabgabe\nder Kommanditisten der SeiiiEN KG lediglich die\npauschalen Auskünfte der Wohnsitzfinanzämter der Kommanditisten heranzieht. Das reicht für eine Verurteilung wegen\nSteuerhinterziehung nicht aus. Die Urteilsgründe müssen in\neinem solchen Fall grundsätzlich nicht nur die Summe der\nverkürzten Steuern sondern auch deren Berechnung im einzelnen\nangeben (BGH Urteil vom 18.April 1978 - 5 StR 692/77;\nBeschlüsse vom 7.April 1978 - 5 StR 48/78 -, vom 27.Juni 1978\n- 5 StR 10/78 - und 9.Januar 1980 - 2 StR 771/79 - bei\nHoltz in MDR 1980,455). Hier hätte das Landgericht für jeden\n\n- 9 -\n\n-9- FE\n\nKommanditisten mindestens sein tatsächlich zu versteuerndes\nEinkommen, die zu Unrecht geltend gemachten Verluste, die\ntatsächlich geschuldeten Steuern und die auf Grund der\nTäuschung (vorläufig als endgültig) festgesetzten Steuern\nmitteilen müssen.\n\nDer Generalbundesanwalt hat beantragt, die Revisionen\nder Angeklagten zu verwerfen.\n\nHerrmann Fleischmann Schuster\n\nHorstkotte Rebitzki\n\n5 StR 542/79\n\nFL\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1. den Diplomkaufmann Dr.rer.pol. Km 2 EEEEEEE\naus DENE,\ngeboren am ES ÜEREEERER 1925 in Em,\n\n2. den Diplomvolkswirt DEP ! mm aus KR,\ngeboren am Mb MU 1936 in Krb Kreis DEE,\n\nwegen gemeinschaftlichen Betruges u.a.\n\nDer 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 1.Juli 1980 beschlossen:\n\nAuf Seite 9 des Urteils vom 20.Juni 1980\nwird in Zeile 4 das in der Klammer stehende\nWort \"als\" durch \"oder\" ersetzt. Es handelt\nsich um ein Fassungsversehen.\n\nHerrmann Fleischmann Schuster\n\nHorstkotte Rebitzki","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1980-06-03/5-str-542-79","cited_norms":[{"jurabk":"BerlinFG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":5},{"jurabk":"BerlinFG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":3}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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