{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1979-03-27_5_StR_836_78_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1979-03-27","aktenzeichen":"5 StR 836/78","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 836/78 _\n BUNDESGERICHTSHOF\nIM NAMEN DES VOLKES\nURTEIL\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen gemeinschaftlichen Betruges u.a.\n\n-2-\n\nDer 5.Strafsenat des ‚Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 27.März 1979, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nHerrmann,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nFleischmann\nSchuster\nDr. Fuhrmenn\nHorstkotte\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt EB\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt EB au: en\n\nals Verteidiger des Angeklagten Vi,\n\nRechtsanwalt GEN eu: SED\n\nals Verteidiger des Angeklagten N:\n\nRechtsanwalt GEEREEREED 2. EEE\n\nals Verteidiger des Angeklagten Of.\n\nRechtsanwalt w au: EEREED\nals Verteidiger des Angeklagten An\n\nJustizangestellte ED\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nxr\n\nfür Recht erkannt:\n\nv — 3 ”\n\n1. Auf die Revisionen der Angeklagten WEEEp,\n\"Em. NEHME CHE UnG AUEEEEE virc das\nUrteil des Landgerichts Oldenburg vom 6.März 1978\nmit den Feststellungen aufgehoben,\n\n-\n\na) soweit die Angeklagten WERD und vi\n\nwegen gemeinschaftlichen Betruges zum Nachteil\n. der Banken in vier Fällen (II B 1 a,b) zum\nNachteil der Landwirte (II B 2) und zum Nachteil der NEE Versicherung (II B 6) sowie\nwegen gemeinschaftlichen Bankrotts in vierzehn\nFällen (II B 5) verurteilt worden sind,\n\nb) bei diesen Angeklagten in allen Rechtsfolgeaussprüchen,\n\nc) in vollem Umfang, soweit die Angeklagten N,\nOD uns AU verurteilt worden sind.\n\n2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten\n\nWOHER und “ag werden verworfen.\n\n3, Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine\nandere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts\nzurückverwiesen, die auch Über die Kosten der.\n\nDan 2 man am mn. ES uarf %\nRevisionen zu entscheiden hast,\n\n- Von Rechts wegen -\n\n- Lo\nGründe\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten Vi\nund MED wegen gemeinschaftlichen Betruges in neun\nFällen und wegen gemeinschaftlichen Bankrotts in vierzehn Fällen, die Angeklagten N und Oge jeweils\nwegen Beihilfe zun gemeinschaftlichen Betrug und den\nAngeklagten A wegen Beihilfe zum gemeinschaftlichen\nBetrug und zum gemeinschaftlichen Bankrott verurteilt. Die\nRevisionen der Angeklagten WE uni MEI haben mit\nder Sachrüge teilweise, die Revisionen der übrigen Angeklagten in vollem Umfang Erfolg. Auf die von den Angeklagten\nebenfalls erhobenen Verfahrensrügen braucht deshalb nur bei\n\nden Angeklagten WEB un: “E eingegangen zu werden.\n\nIl.\n\nDie Revisionen der Angeklagten Ve ur “am.\n\n1. Verfahrensrügen.\n\na) Die von beiden Angeklagten erhobenen Besetzungsrügen (§ 338 Nr.1 StPO) sind:unzulässig. Beide Angeklagten\nbeanstanden, daß die Schöffen Rund zu, die an der\nHauptverhandlung mitgewirkt haben, nicht die gesetzlichen\nRichter waren, weil Jie ursprünglich ais Schöffen vorgesehenen Personen zu Unrecht von der Dienstleistung entbunden worden seien. Das ist kein Revisionsvortrag, der\nden Anforderungen des § 344 Abs.2 Satz 2 StPO entspricht.\nDie Revisionen teilen nicht mit, wer die Schöffen, wann\nund mit welcher Begründung entbunden hat,\n\nb) Auch die allein von dem Angeklagten Wii\nerhobene Rüge einer Verletzung des § 338 Nr.5 StPO greift\n\n5.\n\n-5-\n\nnicht durch...Die Revision macht geltend, daß der Zeuge\nTB als Bankdirektor der ADB in Abwesenheit des Mitangeklagten Ne uch zu den der Bank vorgelegten Bilanzen .gehört worden ist. Wegen der von ihm damit behaupteten unzulässigen Abwesenheit seines Mitangeklagten\nkann sich der Angeklagte nicht auf den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr.5 StPO berufen (Meyer in Lowwe-Rosenberg StPO, 23.Aufl. § 338 Rdn.5 mit Nachweisen).\nMöglich wäre in diesem Zusammenhang lediglich die Rüge\neiner Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs.2 StPO).\nDafür trägt die Revision jedoch nichts vor.\n\n2. Sachbeschwerden.\n\na) Das Landgericht geht bei dem Betrug zum Nachteil\nder Banken durch Vorlage falscher Bilanzen (Bilanzbetrug\n- II B1 a) davon aus, daß deren Vermögen bei der Gewährung der Kredite und ihrer späteren Erhöhung \"von Anfang\nan konkret gefährdet\" und nach dem Konkurs der Firma\nNi Futter-Vertrieb GmbH & Co KG (NFV) in der festgestellten Höhe geschädigt waren. Die konkrete Gefährdung .\nsieht es darin, daß \"die Kredite infolge der irrtümlichen\nVorstellungen der Banken über die Bonität der Firma nicht\nausreichend gesichert waren\" (UA S.164). Daran ist richtig,\ndaß sich der Vermögensschaden bei einem Kreditbetrug\n(§ 263 StGB) aus einem Wertvergleich der gegenseitigen\nAnsprüche zur Zeit der Kreditgewährung ergibt; wie sich\ndie Vefwirklichung des Rückzahlungsanspruches des Darlehnsgebers durch spätere Ereignisse gestaltet und ob dieser\nendgültig geschädigt wird, ist dagegen lediglich ein Unstand, der als Auswirkung der Tat (§ 46 Abs.2 StGB ) für\ndie Strafzumessung Bedeutung hat (BGH Urteil vom 9.Dezenber 1975 - 5 StR 600/75 -). Jedoch wird der Darlehnsgeber\nnicht geschädigt, wenn sein Rückzahlungsanspruch im Hin-\n‚blick auf die Vermögenslage des Darlaknsnehmers oder auf\nsonstige Umstände wirtschaftlich gesichert und dem Gegen-\n\n-6-\n\n6.\n\nstand des Darlehns gleichwertig ist (BER. NJW 1964,\n874=LM, $. 263 Nr.66; BGH Urteil vom 29.September 1967\n- 5, StR 422/67 -). Nicht die Täuschung als solche,\nsondern erst die vermögensschädigende Täuschung ist\nein strafbarer Betrug. (BGHSt 16,220, 221; 16, 367,372).\n\nHier hat das Landgericht mindestens bis Ende 1973\nkeine Übersicht über die tatsächliche Vermögenslage der\nbeteiligten Firmen erstellt und bei der Firma NFV ausdrücklich offen gelassen, ob eine Überschuldung vorgelegen hat (UA S.18,121). Für das Geschäftsjahr 1973\nwird ein Gewinn für möglich gehalten (UA 5.38). Ihre Verpflichtungen aus den Partnerschaftsverträgen haben die\nAngeklagten bis Ende 1974 regelmäßig erfüllt (UA S.94).\nWenn das auch vorwiegend darauf zurückzuführen war, daß\nsie unter Vorlage falscher Bilanzen Kredit in Anspruch\nnahmen, konnte das Landgericht erst ab Anfang 1974 feststellen, daß die NFV dauerhaft und nicht nur vorübergehend\nzahlungsunfähig war (UA 5.18,122). Angesichts dieser Vermögenslage der Angeklagten hätte sich das Landgericht mit\nder Frage auseinandersetzen müssen, ob die Rückzahlungsansprüche der Banken bis zu diesem Zeitpunkt noch wirtschaftlich gesichert und deshalb gleichwertig waren.\n\nHinzu kommt, daß es sich bei den von den Banken gewEhrten Krediten vorwiegenü un Diskontkredite gehandeit hat,\nSie benötigte die NFV zur Abwicklung der mit den Landwirten\nabgeschlossenen Partnerschaftsverträge. Diese:sahen vor,\ndaß die Landwirte bei Abschluß des Vertrages Wechselakzepte\nfür die gelieferten Tiere und im voraus für das zu Mastzwecken zu liefernde Futter gaben (UA S.11). Die Angeklagten diskontierten diese Wechsel regelmäßig bei den\nBanken, die Diskontkredite eingeräumt hatten (UA S.17/18).\nDie von den Landwirten erteilten Wechselakzepte stellten\nmöglicherweise - mindestens bei diesen Krediten - aus-\n\nm.\n\n- 7 -\n\nreichende Sicherheiten dar, Sie waren deshalb bei den\nWertvergleich der Rückzahlungsansprüche der Banken ebenfalls zu berücksichtigen. Im einzelnen hängt das davon ab,\nwelche Vereinbarungen die Banken mit den Firmen der Angeklagten bei der Einräumung der jeweiligen Kreditegetroffen\nhatten und von welchem Geschäftsverlauf die Banken dabei\nausgegangen sind. Feststellungen dazu hat das Landgericht\nnicht getroffen, Es stellt nur fest, daß die Banken die\nLandwirte nach dem Zusammenbruch der NFV aus ihren Wechselakzepten in erheblichem Umfang in Anspruch genommen haben\n(VA 5.18,95)..\n\nDiese Rechtsfehler wirken sich mindestens auf dan\nUmfang der Schuld aus. Sie zwingen deshalb nicht nur\nzur Aufhebung der sich auf diese Taten beziehenden Schuldsprüche, sondern auch der Verurteilung wegen Betruges im\nFall der Scheckreiterei (II B 1b). Das Landgericht hat\nzwischen beiden Betrugsarten Tateinheit angenommen, \"weil\njeweils Einzelakte der Scheckreiterei mit Einzelhandlungen des Bilanzbetruges zusammenfielen\" (UA S.165).\nDas scheint nach den bisherigen Feststellungen zwar wenig\nwahrscheinlich zu sein. Denn die Angeklagten wollten sich\ndurch diese Betrugsart gerade zusätzliche Kredite verschaffen (UA S.72); im übrigen waren die Bilanzbetrügereien\nmit der Kreditgewährung. vollendet, während bei dem Betrug\ndurch Hingabe von Reitschecks der Vermögensschaden erst\ndurch Auszahlung oder Gutschrift des Scheckbetrages eintritt (BGH Urteil vom 30.März 1965 - 1 StR 504/64 -). Das\nändert aber nichts daran, daß auch dieser Schuldspruch\nwegen der Annahme teteinheitlicher Begehensweise von der\nAufhebung erfaßt wird. Für die neue Hauptverhandlung weist\nder Senat vorsorglich darauf hin, daß der Betrug durch\nScheckreiterei dann eine straflose Nachtat sein kann, wenn\ndie Angeklagten durch die Einreichung der Reitschecks lediglich. einen zuvor betrügerisch erlangten Kredit aus-\n\nnutzen wollten.\n\nb) Auch die Verurteilung wegen Betruges zum\nNachteil der Landwirte (II B 2) hat schon deshalb keinen\nBestand, weil sich die Feststellungen hierzu mit anderen\nFeststellungen nicht ohne weiteres vereinbaren lassen.\nDas Landgericht stützt den Gesamtvorsatz für den fortgesetzten Betrug darauf, die Angeklagten hätten sich ab\nMai 1972 entschlossen, \"allen Landwirten zu verschwäigen,\ndaß die Firma NFV für den Fall des jederzeit möglichen Bekanntwerdens der Bilanzverfälschungen praktisch jederzeit\n- zahlungsunfähig und konkursreif sein konnte\" (UA 5.93,94).\nIm Widerspruch dazu heißt es auf UA 5.104/122, daß die Angeklagten erst um die Jahreswende 1973/74 erkannten, daß ihre\nFirma NFV dauerhaft zahlungsunfähig war und der Konkurs bei\nredlicher Fortführung der Geschäfte unmittelbar bevorstand.\n\nc) Die vom. Landgericht angenommenen Betrügereien zum\nNachteil des Kaufmanns Be] (II B3) und der Firma\nFritz POP (11 5 4) halten dagegen einer rechtlichen\nNachprüfung stand. Was die Revisionen beider Angeklagten\ngegen dis Verurteilung im Fall Pelster vorbringen, bewegt\nsich weitgehend auf tatsächlichem Gebiet und kann deshalb\nim Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden. Die\nFeststellungen weisen aus, daß die Angeklagten mit der\nNichteinlösung der beiden Schecks gerechnet haben (UA S.101).\nEntgegen dem Revisionsvorbringen war dieser Schluß des Landgerichts nicht nur möglich, sondern naheliegend, nachdem\nder Zeuge Br@®die Angeklagten noch Anfang Januar 1975\ndarauf hingewiesen hatte, daß die Lage für sie immer\nkritischer werde und daß die Banken gegenüber einer Fortsetzung des Sanlerungsversuchs immer skeptischer geworden\nseien (UA S.103). |\n\n-9-\n\n© 4)'Die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Bankrotts\nin vierzehn Fällen (II B 5) kann ebenfalls nicht bestehen\nbleiben. Die Angeklagten waren Geschäftsführer der vga uns ME» Verwaltungsgesellschaft mbH, die ihrerseits\npersönlich haftende Gesellschafterin der. NFV war (UA S.7/8),\nüber deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden\nist (UA S.18). Als Geschäftsführer einer GmbH konnten sie\ndie einzelnen Tatbestände des Bankrotts (§§ 239 KO a.F.,\n2§ 3 StGB n.F.) nur durch solche Handlungen erfüllt haben,\ndie sie für die Gesellschaft und (wenigstens auch) in deren\nInteresse vorgenommen hatten. Das ergibt sich aus den hier\nanwendbaren Vorschriften der §§ 50 a StGB 1969, 14 StGB 1975,\ndie an die Stelle des früheren § 83 GmbHG getreten sind.\nDaß das Konkursverfahren über die Kommanditgesellschaft und\nnicht über deren persönlich haftende Gesellschafterin eröffnet worden ist, steht dem nicht entgegen (BGHSt 19,174,\n175). Handelten sie dagegen eigennützig zum Nachteil der Gesellschaft, indem sie der Gesellschaft gehörende Vermögenswerte in ihrem eigenen Interesse beiseite schafften,\nkommt nur eine Anwendung der sonstigen Strafvorschriften,\ninsbesondere der Untreue nach § 266 StGB in Betracht (BGHSt 6,\n314,316; BGH NJW 1969, 1494). Maßgebend dafür ist eine\nwirtschaftliche Betrachtungsweise (BGH NJW 1969, 1494; BGH\nUrteil vom 15.April 1977 -2 StR 799/76-; Beschluß vom\n7.November 1978 -5 StR 314/78-). Diese Grundsätze sind\nin Ger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anerkannt, wenn der die Vermögenswerte veruntreuende Geschäftsführer sämtliche Geschäftsamteile der Gesellschaft besitzt\n(BGHSt 3,32,39,40; BGH Urteil vom 2.Februar 1969-2 StR 630/67-\nUrteil vom 24.Februar 1976 -1 StR 602/75-; Beschluß. von\n7.November 1978 -5 StR 314/78-). |\n\nDie Angeklagten waren in allen Fällen darauf aus,\n\ndie Vermögenswerte der NFV \"ihres eigenen Vorteils wegen\niem Zugriff der Gläubiger zu entziehen\" (UA S.105). Sie\n\n- 10 -\n\n- 10 -\n\nüÜbertrugen u.8. die Yermögenswerte auf eine neue Gesellschaft, die sie ausschließlich oder vorwiegend zu\ndiesen Zweck gegründet hatten (UA 5.105), richteten\n\nfür sich und ihre Ehefrauen neue Bankkonten ein und\nüberwiesen der NFV zustehende Geldbeträge. auf sie\n\n(UA S.107 ff), ließen sich Barbeträge für Maschinenverköufe aus dem Bestand der NFV auszahlen und verbrauchten\nsie privat für sich (UA S.112), oder übereigneten durch\neinen fingierten Sicherungsübereignungsvertrag Maschinen\nen die Ehefrau des Mitangeklagten A. um sich die\nMaschinen zu erhalten (UA 5.117). Das Landgericht hätte\ndie Angeklagten deshalb wegen Untreue verurteilen müssen.\nDer Senat kann den Schuldspruch nicht von sich aus ändern,\nweil die Angeklagten bisher nicht auf den neuen rechtlichen\nGesichtspunkt hingewiesen worden sind (§ 265 Abs.1 StPo).\n\ne) Auch die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil\nder NOEEEEB- Versicherung (II B6) begegnet rechtlichen\nBedenken. Den getroffenen Feststellungen ist zwar zu entnehmen, daß die Angeklagten die geschädigte Versicherung\ndurch Täuschung zur Anerkennung eines Betriebsunterbrechungsschadens in Höhe von insgesamt 395.902,--DM und später zu\neiner Auszahlung von 300.000,--DM veranlaßt haben. Das\nLandgericht konnte jedoch nicht sicher feststellen, wie\nhoch der Unterbrechungsschaden tatsächlich war. Es hält\nes für möglich, daß die Versicherung auch ohne die Täuschung\nden Schadän in Höhe von 300.000,--DM geschätzt und anerkannt\nhätte, schließt jedoch aus, daß der Schaden auch nur annähernd die Höhe von 395.000,--DM erreicht hat (UA 5.156).\nEs folgert das in mehrfacher Wiederholung nur daraus, daß\ndie Angeklagten nicht \"das Risiko eines derartigen aufwendigen Betrugsmandvers eingegangen\" wären, \"wenn sie sich\ndavon nicht erhebliche, ihren Aufwand lohnende - ungerechtfertigte - Vermögensvorteile\" versprochen hätten (UA S.156,\n'157,160,163).\n\n41 -\n\nMit Recht vermißt der! Generalbundesanwalt, daß\n\nsich das Landgericht im Rahmen dieser Beweiswtirdigung\n\nnicht mit der naheliegenden Möglichkeit auseinandergesetzt\nhat, der Aufwand habe sich auch zur Durchsetzung berechtigter\naber infolge des durch den Brand eingetretenen Verlustes\nvon Unterlagen nicht beweisbarer Ansprüche gelohnt. Eine\nErörterung dieses Gesichtspunktes lag um so näher, als\njedenfalls zum Beginn der Täuschungshandlung im Sommer 1974\nfür die Angeklagten der Anreiz, sich auf diese Weise einen\nBetrag von 95.000,--DM zu verschaffen, nicht sehr groß war,\nweil sie nach den Feststellungen zu dieser Zeit die Möglichkeit hatten, auf andere Weise an ganz andere Geldbeträge\nheranzukommen. Das stellt eine offensichtliche Lücke in der\nBeweiswürdigung dar, die als sachlichrechtlicher Fehler\n\nder Feststellung über die Höhe des erstrebten rechtswidrigen\nVermögensvorteils die Grundlage entzieht.\n\nIl.\n\nDie Revisionen der Angeklagten Nom. OB und\n\nAue führen zur Aufhebung der sie betreffenden Schuldsprüche. Alle drei Angeklagten sind als Gehilfen der Ange-\n\nklagten WED un: \"EB in Fällen verurteilt worsen,\n\nwe\n\n- 12 -\n\n= 12 -\n\ndie wegen sachlichrechtlicher Mängel der Aufhebüng\nunterliegen. Die Aufhebung erstreckt sich daher auch\nauf sie.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts,\n\nHerrmann Fleischmann Schuster\n\n- Fuhrmann Horstkotte","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1979-03-27/5-str-836-78","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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