{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1977-05-03_5_StR_702_76_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1977-05-03","aktenzeichen":"5 StR 702/76","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 702/76\n\nZıd +77\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nin der Strafsache\ngegen\n\n1. den Arbeiter Wilhelm E NEED aus dB,\ngeboren am WEB 1921 in Hei,\n\n_— 2. den Optiker Josef A ee.\ngeboren am 1908 in ,\n\nwegen Mordes u.a.\n\n. 30\n\nDer 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung\nvom 3.Mai 1977, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nProf.Dr.Sarstedt,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nSchmidt\nHerrmann\nSchuster\nHorstkotte\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt «>\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte >\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft\nwird das Urteil des Schwurgerichts in\nHamburg vom 9.März 1976 im Strafausspruch\ngegen den Angeklagten EEE> geändert.\nDer Angeklagte wird zu lebenslanger\nFreiheitsstrafe verurteilt.\n\nDie Revision des Angeklagten E:(GE>\nwird verworfen.\n\nDer Angeklagte EEE trägst die Kosten\nseines Rechtsmittels und die Kosten der\nihn betreffenden Revision der Staatsanwaltschaft.\n\n2. Die Revision der Staatsanwaltschaft wird\nverworfen, soweit sie den Angeklagten\nbetrifft.\n\nInsoweit fallen die Kosten des Revisionsverfahrens und die in diesem Verfahren\nentstandenen notwendigen Auslagen des\nAngeklagten A der Landeskasse zur\nLast.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGründe\n\nDas Schwurgericht verurteilt den Angeklagten ED\nwegen Mordes an mindestens fünfzig Menschen zu zwölf\nJahren Freiheitsstrafe, den Angeklagten AdBEED wegen Beihilfe zum Mord zu zwei Jahren Freiheitsstrafe und setzt\nderen Vollstreckung zur Bewährung aus. Im übrigen spricht\nes die Angeklagten frei.\n\nDer Angeklagte EEE ficht seine Verurteilung\nin vollem Umfang an. Die Revision der Staatsanwaltschaft\nist auf die Strafaussprüche gegen beide Angeklagte\nbeschränkt.\n\nDer Angeklagte EEE»\n\nI. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.\n\n1. Anklage und Eröffnungsbeschluß lassen keinen\nZweifel darüber, welche konkreten Taten dem Angeklagten\nzur Last gelegt werden. Der vom Eröffnungsbeschluß übernommene Anklagesatz zu 1 hebt die Taten des Angeklagten\ndeutlich von anderen Tötungen ab, die möglicherweise zur\nselben Zeit am selben Ort begangen wurden. Der Anklagesatz bezeichnet Rang und Aufgabenbereich des Angeklagten\nund gibt eine begrenzte Tatzeit an, innerhalb derer der\nAngeklagte in einem bestimmten Arbeitslager \"sonntags\nund auch regelmäßig an Wochentagen Gruppen in Stärke von\nfünf bis zehn Juden heraussuchte und sie an in einem Wald\nhergerichteten Gruben erschießen ließ, wobei er selbst\nmitschoß\". Damit sind die dem Angeklagten zur Last\ngelegten Tötungen durch bestimmte Tatumstände so genau\ngekennzeichnet, daß keine Unklarheit darüber bestehen\nkann, welche Handlungen ihm im einzelnen vorgeworfen\nwerden.\n\n-L-\n\n-u- 50\n\nDie Schuldfeststellungen halten sich im Rahmen des\nvon Anklage und Eröffnungsbeschluß erfaßten geschichtlichen\nVorgangs. Zwar bleibt der festgestellte Schuldumfang\nhinter dem Anklagevorwurf zurück. Das berührt aber entgegen\nder Auffassung des Beschwerdeführers die Identität von\nangeklagter und abgeurteilter Tat nicht.\n\n2. Verfahrensrügen\n\na) Gegen die §§ 230 Abs.1, 338 Nr.5 StPO hat das\nSchwurgericht nicht verstoßen. Die Abtrennung des Verfahrens gegen den früheren Mitangeklagten x ist\nrechtlich nicht zu beanstanden. Das Verfahren gegen diesen\nAngeklagten ist nach vorübergehender Verbindung gesondert\nzu Ende geführt worden. Ein Ermessensfehler des Schwurgerichts ist nicht dargetan und auch nicht erkennbar.\n\nAls Verhandlungsteil des abgetrennten Verfahrens, der\nden Schuldvorwurf gegen den, Angeklagten ED möglicherweise berühren konnte, kam/nach Auffassung der Revision\nnur die Einführung von zwei Zeugenaussagen in Betracht.\nDie Niederschriften über die Vernehmungen der Zeugen\nHi uni vB wurden am 26.Novenber 1975 verlesen.\nDamals wurde nur gegen ie ] verhandelt. Nach Fortsetzung der Verhandlung gegen den Beschwerdeführer wurden\ndie Verlesungen aber in Anwesenheit des Angeklagten\nwiederholt, und zwar am 19.Dezember 1975 (B1.3585 d.A.),\nam 2. Februar 1976 (B1.3667 d.A.) und am 11.Februar 1976\n(B1.3690 d.A.). Das reichte aus (vgl. Urteil des Senats\nvom 11.Januar 1977 - 5 StR 252-253/76).\n\nb) Der Verteidiger des Angeklagten Do |] hatte\nan der konsularischen Vernehmung des Zeugen Wei»\nin New York am 15.Januar 1976 teilgenommen und dort\nnichts beanstandet. In der Hauptverhandlung vom\n23.Januar 1976 wurde die Niederschrift über die Zeugenvernehmung verlesen. Der Verteidiger widersprach nicht.\n\n-5-\n\nNunmehr bemängelt er, der Konsul habe die Vernehmung\nnicht geleitet und das Vernehmungszimmer vorübergehend\nverlassen. Was von dieser Rüge sonst zu halten ist, mag\noffen bleiben. Sie greift schon deshalb nicht durch,\n\nweil die Verurteilung des Angeklagten auf der Aussage des\nZeugen WG nicht beruhen kann. Der Zeuge erinnerte\nsich keines Namens von Angehörigen der Lagermannschaft.\nEr konnte niemanden auf Lichtbildern identifizieren.\n\nEr entsann sich nicht einmal irgendwelcher Erschießungen.\nEr hat nichts ausgesagt, was auch nur entfernt geeignet\ngewesen wäre, den Angeklagten zu belasten. Daß der Zeuge\nauf UA S.21/22 unter zahlreichen anderen Beweismitteln\naufgeführt wird, besagt für sich nichts (BGH 4 StR 52/56\nvom 12.4.1956; BGH in GA 1969,280), findet seinen Grund\nübrigens darin, daß der Zeuge zu Vorfällen ausgesagt hat,\nwegen derer der Angeklagte freigesprochen wurde.\n\nc) Der Antrag der Verteidigung vom 11.November 1975\nzielte auf die Nachforschung ab, ob der Niederländer\nJohannes Lg in dem Verfahren gegen ihn Angaben zur\nSache gemacht und was er gegebenenfalls ausgesagt habe.\nDas war kein Beweisamtrag, der ausdrücklich beschieden\nwerden mußte.\n\nVon Amts wegen drängte sich die Vernehmung des\nZeugen dem Schwurgericht nicht auf. Das Gericht brauchte\nvon diesem Zeugen keine Entlastung des Angeklagten zu\nerwarten, nachdem der Beschwerdeführer und sein Verteidiger\ndavon abgesehen hatten, einen entsprechenden Beweisamtrag\nzu stellen, weil zu befürchten war, LI, der wegen ähnlicher\nTaten im Waldlager verfolgt wurde, werde den Angeklagten\nnoch zusätzlich belasten (Revisionsbegründung vom\n12.Juli 1976 5.8).\n\nad) Die übrigen Verfahrensbeschwerden sind offensichtlich unbegründet.\n-6 -\n\nZU\n2. Die Sachrüge hat ebenfalls keinen Erfolg.\n\nDas Schwurgericht hat den Angeklagten zutreffend als\nMörder und nicht als bloßen Mordgehilfen verurteilt. Die\nMerkmale der Täterschaft sind lückenlos und widerspruchsfrei dargetan. j\n\nDas gilt entgegen der Auffassung der Revision auch\nfür die Ausführungen, mit denen ein Handeln auf Befehl\nverneint wird. Hierzu stellt das angefochtene Urteil\nfest, der Hauptsturmführer sa» habe beim Eintreffen\nder ersten Juden vor versammelter SS-Lagermannschaft\nsinngemäß erklärt: \"Die Juden sind zum Arbeiten da; laßt\nsie schuften, bis sie umfallen. Wenn sie nicht mehr können,\nmüssen wir uns etwas einfallen lassen. Geht dann zur\nWachmannschaft und sagt Bescheid; die erledigen das dann\".\nDiese Erklärung hat das Schwurgericht zutreffend weder\nals \"Befehl\" bezeichnet noch als solchen gewertet. Es hat\nin der Ansprache nur eine \"allgemeine Richtlinie\" eine\n\"allgemeine Anweisung\" gesehen, die keinen Befehl zur\nTötung enthielt. Überdies nahm sich der Angeklagte die\nFreiheit, die \"Exekutionen nach eigenem Ermessen und\nGutdünken\" anzuordnen und durchzuführen, nach \"dehnbaren\nMaximen\" zu selektieren, \"über Leben und Tod nach eigener\nMacht und persönlichem Ermessen zu entscheiden, ohne\njemandes Bestätigung oder Anweisung\" und \"ohne dabei\nirgendwelchen Kontrollen durch Vorgesetzte zu unterliegen\".\n\nAuch die Feststellungen über die Anzahl der\nSelektionen, der Erschießungsaktionen, über die Zahl\nder Opfer der jeweiligen Gruppe sind nicht \"unklar oder\nlückenhaft\", sondern Mindestfeststellungen, die auf\nbesonders sorgfältiger und äußerst zurückhaltender\nBeweiswürdigung ‚beruhen. Ob die Annahme einer einzigen\nHandlung rechtlichen Bedenken begegnet, wie die Revision\nmeint, kann dahin/stehen. Ein solcher Fehler würde den\nAngeklagten nicht beschweren.\n\n- 7 -\n\nII. Die Revision der Staatsanwaltschaft\n\nwendet sich mit Erfolg dagegen, daß das Schwurgericht\nden Angeklagten EEE nicht zu l1ebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt hat.\n\nDas Schwurgericht hält die Androhung der absoluten\nStrafe des § 211 StGB mit Recht für verfassungsgemäß\n(vgl. u.a. BGH in NUW 1976,1755). Es schließt jeden\ngesetzlich anerkannten Strafmilderungsgrund zutreffend\naus. Die Unterschreitung der allein angedrohten Strafe\nsucht es unter dem Gesichtspunkt der !Schuldmilderung\nwegen Verstrickung\" zu rechtfertigen.\n\nDer Generalbundesanwalt, der die Revision der\nörtlichen Staatsanwaltschaft vertritt, hat u,a. ausgeführt:\n\n\"Dagegen steht die bisherige Rechtsprechung des\nBundesgerichtshofs. Zwar ist anerkannt, daß unter besonderen Umständen \"staatliche Verbrechensbefehle'\nStrafmilderungsgründe abgeben können (BGHSt 18,87,94).\n\nUm deren Berücksichtigung dort, wo es innerhalb eines\ngesetzlichen Strafrahmens möglich ist, geht es aber nicht.\nEs geht vielmehr darum, ob aus solchen Erwägungen die\ngesetzliche Strafandrohung, sei es die eines Strafrahmens\nmit Mindest- und Höchststrafe oder die einer absolut\nbestimmten Strafe, gemildert werden kann. Was das Schwurgericht für rechtens hält, geht also über die vermeintlich\ngebotene verfassungskonforme Anwendung des § 211 StGB\nhinaus und müßte zur möglichen weiteren Milderung eines\ngegebenenfalls schon aus anderen Gründen - u.U. mehrfach -\ngemilderten Strafrahmens führen. Das hat der Bundesgerichtshof bisher nicht anerkannt. Wenn er sich dazu\n\n- soweit erkennbar - auch nicht ausdrücklich geäußert hat,\nliegt diese Rechtsansicht einer Vielzahl von Entscheidungen aus dem Bereich der NS Gewalttaten zugrunde.\nDaran ist auch festzuhalten. ... Ob die Erwägungen des\nSchwurgerichts überhaupt zu solch mildernder Berücksichtigung\n\nn\n\nsd\n\ndrängen, mag dahinstehen. Mildernd soll damit letztlich\nnur sein, daß es dem Täter leicht gemacht wurde, sich für\ndas Unrecht zu entscheiden, Solche Erwägungen können im\nKern aber nicht auf die Verstrickung in das NS-Unrechtssystem beschränkt bleiben; dies wäre zudem ein richterliches Sonderrecht für NS-Gewalttäter. Zum allgemeinen\nGrundsatz erhoben scheitern sie am entgegenstehenden\nWillen des Gesetzes, der - um im Beispiel des Mörders\n\nzu bleiben - keinen minder schweren Fall kennt. Liegt\nkeiner der gesetzlichen Milderungsgründe vor, ermöglichen\nsonstige Strafmilderungsgründe kein Absehen von der allein\nangedrohten lebenslangen Freiheitsstrafe.\"\n\nDiese Auffassung wird u.a. durch die Entscheidung\ndes erkennenden Senats vom 15.Juli 1969 - 5 StR 704/68 -\n(insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 23,39) gestützt,\nin der die Verurteilung der damaligen Angeklagten zu\nlebenslanger Strafe aufrechterhalten wurde. Dort heißt\nes: \"Der Senat verkennt nicht, daß die Massenmorde durch\nstaatliche Gewalt eine unerhörte Neuheit in der Geschichte\nwaren, auf die das Strafgesetzbuch nicht zugeschnitten\nwar. Es ist richtig, daß dem § 211 StGB die Vorstellung\nvon einem Mörder zugrunde liegt, der nicht nur gegen sein\nGewissen, sondern auch bewußt gegen die Anschauungen seiner\nUmwelt handelt und vor allem weiß, daß die Staatsgewalt\nihn bestraft, wenn sie seiner habhaft wird. Jedenfalls\ndie zuletzt genannte Hemmung war dadurch beseitigt, daß\ndem Angeklagten und vielen anderen SS-Männern und Polizeibeamten der Mord befohlen war. ..» Es trifft zu, daß für\nsolche außergewöhnlichen, früher unvorstellbaren Verhältnisse die 88 47, 49, 52 und 54 StGB und § 47 MStGB\nnicht gedacht waren und daß es darum oft schwierig ist, Taten,\ndie aus jener Verstrickung in einen brutalen Machtapparat\nfolgten, mit den Mitteln und Begriffen des geltenden\nStrafrechts gerecht zu werden. Bei deren Anwendung und\ninnerhalb der durch sie gezogenen Grenzen sind zwar jene\n\n-9-\n\naußergewöhnlichen Umstände zu berücksichtigen. Die\nGerichte sind aber nicht berechtigt, die Strafgesetze\nfür Taten dieser Art in freier Rechtsschöpfung\numzugestalten\" (UA S.4,5).\n\nEntgegen der Auffassung des Schwurgerichts waren\ndiese Ausführungen nicht nur auf den Nötigungsstand\nnach § 52 StGB a.F. zugeschnitten. Sie bezogen sich\nebenso auf andere Strafausschließungsgründe oder Strafmilderungsgründe, die sämtlich auf Sachrüge hin zu\nüberprüfen waren.\n\nAuch sonst hat der Bundesgerichtshof - soweit\nersichtlich - die Verstrickung in ein System der Gewaltherrschaft niemals als eigenständigen Strafmilderungsgrund anerkannt. Er hat eine solche Verstrickung nur\nals einen tatsächlichen Umstand im Rahmen der Voraussetzungen gesetzlicher Milderungsgründe berücksichtigt.\nDabei können allerdings Art und Grad der Verstrickung\neine wesentliche, möglicherweise sogar die entscheidende\ntatsächliche Beurteilungsgrundlage abgeben.\n\nOb bestimmte tatsächliche Bedingungen und Geschehnisse\ndie Annahme eines Milderungsgrundes ermöglichen, hängt\nvon den Umständen des Einzelfalles ab. Zu ihnen gehören\nnicht zuletzt die Art der Taten und die Einstellung des\nTäters, von denen seine Handlungen getragen werden. Verstrickung und konkrete Taten können nicht gesondert\nbeurteilt werden. Es gibt Taten, in die der Täter durch\ndas Terrorsystem förmlich hineingetrieben wurde. Andere\nVerbrechen beruhen auf Antrieben, die im Täter selbst\nzu finden sind, und die der Unrechtsstaat lediglich durch\nBeseitigung letzter primitiver Hemmungen freigesetzt\nhat. Schon deshalb kann es nicht darum gehen, ob der Täter\n- wie viele seiner Zeitgenossen - schlechthin in staatliches Unrecht verstrickt wurde, sondern allein darum,\n\n- 10 -\n\n50\n\nob ihn das Terrorsystem in bestimmter Weise gerade in\ndiejenigen Taten verstrickt hat, die Gegenstand der\nUrteilsfindung sind. Sind im Einzelfall die Gesamtumstände\nderart beschaffen, daß der Tatrichter keinen gesetzlichen\nStrafmilderungsgrund finden kann, dann wird auch kein\nAnlaß bestehen, den Täter milder zu bestrafen. So liegt\n\nes hier.\n\nDer Angeklagte nahm eine einmalige \"allgemeine\nRichtlinie\", allenfalls eine \"unpräzise Order\" zum Anlaß,\nzahlreiche Insassen eines ihm unterstellten Arbeitslagers\nzu töten. Er wählte die Opfer nach unbestimmten Kriterien\naus, ließ sie in grausamer Weise umbringen, stand an der\nGrube, in die sich die Opfer auf zuvor Erschossene legen\nmußten, und schoß mit. Im Lager selbst geschah ein\n\"Übermaß an Verbrechen\". Das Schwurgericht meint, es\nkönne dem Angeklagten \"nicht alle Grausamkeiten\" zuordnen;\ner überließ es weitgehend seinen Untergebenen, die Juden\n\"nach persönlichem Geschmack und eigener Neigung\" zu\nbehandeln. \"Die Opfer waren für ihn wertloses Material,\nbenutzbar wie Sachen, aber keine Menschen\". Er ließ\nJuden peitschen und an den Händen aufhängen. Das\n\"Exzeßverhalten, all die Disziplinierungen, Strafen,\nEntwürdigungen\" prägten \"das Schreckensbild des Lagers ...\nSein Gesamtverhalten vertieft das Unrecht, das in den\nTötungen an sich schon liegt\". Ein solches Gesamtverhalten,\ndas ihm niemand angesonnen, geschweige denn befohlen hatte,\n1äßt sich auch bei einem noch jüngeren Täter nicht mehr\nauf \"schicksalhafte Verwicklung\" zurückführen.\n\nDer Senat verhängt gegen den Angeklagten die\n\nabsolut bestimmte lebenslange Freiheitsstrafe (§ 211 StGB,\n§ 354 Abs.1 StPO).\n\nDer Angeklagte DB\nhat kein Rechtsmittel eingelegt.\n\n- 11 -\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft ist zulässigerweise auf den Strafausspruch beschränkt. Der Generalbundesanwalt vertritt das Rechtsmittel nicht. Er hat\nausgeführt: \"Die weitere Milderung des schon aus den\n§§ 27 Abs.2, 49 StGB gemilderten Strafrahmens steht im\nEinklang mit BGHSt 22,223, worauf sich das Schwurgericht\nauch ausdrücklich beruft (UA S.125). Womit die Revision die\nHöhe der Strafe sonst noch bekämpft, versucht nur die\neigenen Vorstellungen an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen; das ist nicht zulässig. Von einer\nschlechthin zu niedrigen, deshalb nicht mehr 'glaubwürdigen'\nStrafe kann nach den hier getroffenen Feststellungen keine\nRede sein. Die Revision geht damit an diesen Feststellungen\nvorbei. Das Schwurgericht lastet dem Angeklagten nämlich\nnur die Mitwirkung an einer Exekution unter 'als strikt\nempfundener Bindung an die Befehle des an Ort und Stelle\nbefindlichen Vorgesetzten! an (UA S.125/126). Wie das\ngewürdigt wird, ist Sache des Tatrichters.\n\nDasselbe gilt für die Anwendung des § 56 Abs.2 StGB.\nDie Wertung des Tatrichters ist selbst in Zweifelsfällen\nzu respektieren (BGH, Urt. v.13.1.1977 - 1 StR 691/76 -\nzur Veröffentlichung vorgesehen - im Anschluß an BGH in\nNJW 1976,1413); seine Ermessensfreiheit gestattet es dem\nTatrichter, bis zur Grenze des Vertretbaren seine eigene\nWertung dergestalt zur Geltung zu bringen, daß sie neben\nanderen abweichenden Meinungen, auch neben der abweichenden\nMeinung des Revisionsgerichts, \"als gleich richtig zu\nbestehen vermag'. § 56 Abs.3 StGB hat das Schwurgericht\nnicht verkannt. Es hat das Urteil des Bundesgerichtshofes\nvom 12.0ktober 1971 - 5 StR 103/71 - in NUW 1972,832\nausdrücklich angesprochen. Entgegen der Meinung der\nRevision folgt ohne weiteres aus den Feststellungen,\nweshalb das Schwurgericht den Tatbeitrag des Angeklagten\nnicht für so schwerwiegend ansah, daß er eine Strafvollstreckung erfordert. Es hatte nämlich nicht feststellen\n\n- 12 -\n\n- In -\n5v\n\nkönnen, daß die Erschießungen \"unter seiner (des Angeklagten)\nAufsicht! stattfanden; es hält es vielmehr für möglich, daß\n\n'am Erschießungsplatz ein Offizier war ... >» der die\nLeitung hatte (und) die Verantwortung für die Durchführung\ntrug' (UA S.56).Ersichtlich darin sah das Schwurgericht\ndie andere Fallgestaltung (UA 5.126). Davon konnte es sich\nbei seiner Entscheidung leiten lassen. Aus Rechtsgründen\n\njedenfalls 1äßt sich dagegen nichts einwenden.\"\n\nDem ist nichts hinzuzufügen.\n\nSarstedt Schmidt Herrmann\nSchuster Horstkotte","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1977-05-03/5-str-702-76","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 211","ref_norm":"211","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 230","ref_norm":"230","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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