{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1976-05-04_5_StR_180_75_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1976-05-04","aktenzeichen":"5 StR 180/75","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 180/75\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nin der Strafsache\ngegen\n\n1. den Architekten Peter T em aus W ,\ngeboren am ib 1934 in\n\n2. den Makler Dieter\ngeboren an En dia ::.® in Kreis V\n\nwegen fortgesetzten Betruges u.a.\n\nDer 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 4.Mai 1976, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\nProf.Dr.Sarstedt,\ndie Richter am Bundesgerichtshof\nSchmidt\nHerrmann\nSchuster\nHorstkotte\nals beisitzende Richter,\nStaatsanwalt EEE in der Verhandlung,\nBundesanwalt ED >ei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte >\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird\n\ndas Urteil des Landgerichts in Lübeck vom\n44.Dezember 1973 mit den zugrunde liegenden\nFeststellungen aufgehoben, soweit es die Angeklagten T> und Ki von den Vorwürfen\nder Untreue und des Betruges und den Angeklagten\nTED von dem Vorwurf freigesprochen hat,\nBeitragsteile der Sozialversicherung der berechtigten Kasse vorenthalten zu haben.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache an eine andere\nStrafkammer des Landgerichts in Lübeck zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision\nzu entscheiden hat.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n- 3 -\n\nGründe\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten in allen\nAnklagepunkten freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich nur noch gegen die Freisprüche\nvon den Vorwürfen der Untreue und des Betruges und\n- beim Angeklagten TE> - der Vorenthaltung von\nBeitragsteilen der Sozialversicherung. Sie beanstandet\ndas Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts.\nDas Rechtsmittel hat Erfolg.\n\nI. Die Revision rügt, das Gericht sei nicht\nvorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil an Stelle des\nverhinderten ordentlichen Vorsitzenden der Richter am\nLandgericht MED als dienstältestes Mitglied der Kammer\nden Vorsitz geführt hat. Das Präsidium des Landgerichts\nhatte für das Geschäftsjahr 1973 keinen Vertreter des\nVorsitzenden bestimmt. Das wäre nach § 66 Abs.1 GVG aF\nauch nicht nötig gewesen. Seit dem 1.Oktober 1972 gilt\nindessen § 21 f Abs.2 GVG, der durch das Gesetz zur\nÄnderung der Bezeichnungen der Richter und ehrenamtlichen\nRichter und der Präsidialverfassung der Gerichte vom\n26.Mai 1972 (BGBl I 841) in das Gerichtsverfassungsgesetz\neingefügt worden ist. Die Vorschrift hat einen anderen\nWortlaut als § 66 Abs.1 GVG aF. Die Revision meint, nach\nihr müsse das Präsidium ein Mitglied des Spruchkörpers\nzum Vertreter des Vorsitzenden bestimmen. Wenn das nicht\ngeschehen sei, dürfe bei einer Verhinderung des Vorsitzenden nicht ohne weiteres das dienstälteste Mitglied\nden Vorsitz übernehmen. Es dürfe nämlich den Vorsitz\nerst dann führen, wenn \"auch dieser Vertreter\" verhindert\nsei (§ 21 f Abs.2 Satz 2 GVG).\n\nEs ist der Revision zuzugeben, daß der Wortlaut der\nneuen Vorschrift eine solche Auslegung nahelegt. Der\nSenat braucht die Frage jedoch nicht zu entscheiden,\nweil das Urteil in den angefochtenen Beschwerdepunkten\nschon aus anderen Gründen aufzuheben ist.\n\nII. Das Landgericht hat bei der Ablehnung der von\nder Staatsanwaltschaft gestellten Beweisamträge in\nmehrfacher Hinsicht gegen das Verfahrensrecht verstoßen\nund Fragen des Staatsanwalts an die Zeugen ohne zureichende Begründung zurückgewiesen. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner schriftlichen Stellungnahme\nausgeführt:\n\n\"Die Verfahrensbeschwerden zu den Anklagepunkten\nA I und II, B I, mit denen die Revision die Ablehnung\nder vom Sitzungsstaatsanwalt gestellten Beweisamträge\nbemängelt, sind im wesentlichen begründet.\n\n1. Im Verhandlungstermin vom 13.November 1973\nbeantragte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft,\nvier mit Namen und Anschrift bezeichnete Bauhandwerker\nals Zeugen zum Beweise dafür zu laden und zu vernehmen,\ndaß der Angeklagte TB pereits im Dezember 1969 nicht\nmehr in der Lage war, seinen laufenden Zahlungsverpflichtungen auch gegenüber Arbeitnehmern seines Bauunternehmens\nnachzukommen (Bd.VI,71,86 d.A.).\n\nDurch in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluß\nvom 14.November 1973 lehnte die Strafkammer den Beweisamtrag mit der Erwägung ab, daß die Beweismittel völlig\nungeeignet seien und begründete diese Annahme mit der\nBemerkung, drei Klempner und ein Elektromonteur, die für\nden Angeklagten TegaD gearbeitet haben, könnten darüber,\nob dieser zahlungsfähig oder -unfähig gewesen ist, erkennbar nichts sagen (Bd.VI,88 d.A.).\n\nDie so begründete Ablehnung des Beweisamtrages\nwidersprach dem Gesetz. Völlig ungeeignet ist ein Beweismittel nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung\nnur dann, wenn es der Sachaufklärung nicht dienen kann\nund seine Verwendung deshalb vollkommen nutzlos ist\n(BGHSt 14,339). Diese Voraussetzungen lagen hier nicht\n\nvor.\n\n-5-\n\nEs war die Pflicht der Strafkammer, Beweisamträge\nder Verfahrensbeteiligten sinngerecht auszulegen. Insoweit\ngilt für Beweisamträge der Staatsanwaltschaft nichts\nanderes als für Beweisamträge des Angeklagten oder seines\nVerteidigers. Bei sinngerechter Deutung lautete das\nBeweisthema des hier in Rede stehenden Beweisamtrags der\nStaatsanwaltschaft dahin, der Angeklagte TB habe im\nDezember 1969 die Rechnungen der als Zeugen benannten\nvier Bauhandwerker nicht mehr bezahlt. Dies ist eine\nTatsache, zu der sie sehr wohl hätten aussagen können.\nDiese Tatsache war aus den von der Revision dargelegten\nGründen auch beweiserheblich. Sie war jedenfalls geeignet,\nzur Erforschung der Wahrheit über das zur Tatzeit an den\nTag gelegte Geschäftsgebaren des Angeklagten T@> zegenüber seinen bauwilligen Kunden beizutragen. Denn das\nUnterlassen der Bezahlung von Bauhandwerkerrechnungen\nkonnte den Schluß auf eine schon damals beginnende oder\nbereits bestehende Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten\nzulassen. Den Zeugen die Geeignetheit zur Förderung der\nSachaufklärung von vornherein abzusprechen, lief daher\nauf eine unzulässige Vorwegnahme des Beweisergebnisses\n\nhinaus.\n\n2. Im Verhandlungstermin vom 27.November 1975\nbeantragte der Sitzungsstaatsanwalt, den Rechtsvertreter\nder Firma Egg® in De , Rechtsanwalt Dr.SgD,\nals Zeugen - ggfs. in Gegenüberstellung mit dem Zeugen\nED - zum Beweise dafür zu vernehmen, daß seine\nMandantin nach der ihm erteilten Information ihren\nGeschäften mit dem Angeklagten Teg@® dessen jeweilige\nVollmacht aus den Betreuungsverträgen mit den bauwilligen\nKunden zugrunde gelegt, d.h. die Warenbestellungen des\nAngeklagten als im Auftrage der Bauherren aufgegeben\nentgegengenommen und dementsprechend die bestellten Baumaterialien auch unmittelbar an diese geliefert habe\n(Bd.VII,50,56,57 d.A.).\n\n6 44\n\nDie Strafkammer hat diesen Beweisamtrag wegen\nvölliger Ungeeignetheit des Beweismittels abgelehnt, weil\nRechtsanwalt Dr.SsD bei den Vertragsabschlüssen nicht\nzugegen gewesen sei (Bd.VII,51 d.A.).\n\nDie so begründete Ablehnung des Beweisamtrages\nverstieß gegen § 244 Abs.3 StPO. Der Anklagevertreter\nhatte den Rechtsanwalt Dr.SgB als Zeugen dafür benannt,\ndaß der Geschäftsführer seiner Mandantin ihm über die\nArt der Geschäftsabwicklung mit dem Unternehmen Tag»\nbestimmte Tatsachen mitgeteilt habe. Hinsichtlich dieser\nTatsachen war er unmittelbarer Zeuge und damit durchaus\nein geeignetes Beweismittel. Die in sein Wissen gestellten\nTatsachen waren auch beweiserheblich. Denn sie kamen als\nGrundlage für Schlußfolgerungen darauf in Betracht, ob\nder Angeklagte TED gegenüber der Firma Egg die ihm\nvon den Bauwilligen jeweils erteilte Vollmacht gebrauchte.\n\nAuf der verfahrensrechtlich fehlerhaften Ablehnung\ndes Beweisamtrags kann die Freisprechung des Angeklagten\nTB» vom Vorwurf der Untreue und des Betruges im\nKomplex A I und II der Anklage beruhen. Denn eine glaubhafte Bestätigung der Beweistatsachen durch Rechtsanwalt\nDr.S> hätte die Strafkammer zu dem Beweisergebnis\nführen können, daß der Angeklagte nicht nur gegenüber\nder Firma MP : FEED, sondern auch gegenüber der\nFirma Ei und noch anderen Baustoffirmen von der ihm\nerteilten Vollmacht der Bauherren Gebrauch gemacht hat.\nMöglicherweise wäre das Landgericht aufgrund dieses\nBeweisergebnisses dazu gelangt, die gegenteilige Einlassung des Angeklagten über den Sinn der Bauherrenvollmacht für widerlegt zu erachten. Das hätte schließlich\nauch die tatrichterliche Beurteilung der Glaubwürdigkeit\ndes Angeklagten in dem Betrugskomplex zu seinem Nachteil\nbeeinflussen können.\n\n3. Im Verhandlungstermin vom 30.November 1973\nüberreichte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft\neinen verlesenen Schriftsatz mit einer Anzahl von\nUrkunden- Zeugen- und Sachverständigenbeweisamträgen\n(Bd.VII,67,88 ff d.A.).\n\na) Zum Beweise der schon ab Ende des Jahres 1968\neinsetzenden Unmöglichkeit des Angeklagten, seine sofort\nfälligen Geldverbindlichkeiten im wesentlichen zu\nerfüllen, benannte der Sitzungsstaatsanwalt u.a. acht\nnäher bezeichnete Schriftstücke aus dem der Strafkammer\nvorliegenden Aktenmaterial als Urkundenbeweismittel\n(zZiff.I,1 a-g und i der Beweisamtragsschrift). Der\nAntrag lautete zwar nur dahin, die bezeichneten\n'Urkunden zum Gegenstand des Verfahrens zu machen'. Damit\nwar jedoch erkennbar gemeint, sie zum Zwecke des Urkundenbeweises zu verlesen. So hat das Landgericht das Beweisanliegen der Staatsanwaltschaft auch zutreffend aufgefaßt.\nEs hat diesen Urkundenbeweisamtrag mit der zu jedem\nPunkt noch näher ausgeführten Begründung abgelehnt, daß\ndie angegebenen Beweismittel sowohl einzeln als auch in\nihrer Gesamtheit zum Beweise der Zahlungsunfähigkeit des\nAngeklagten TB völlig ungeeignet seien (Bd.VII,84 ff d.A.)\n\nWie die Revision mit Recht geltend macht, war die so\nbegründete Ablehnung der Urkundenbeweisamträge schon\ndeshalb gesetzwidrig, weil es sich bei den benannten acht\nUrkunden um sog. präsente Beweismittel i.S. des § 245 StPO\nhandelte, Sie waren Bestandteile der dem Gericht in der\nHauptverhandlung vorliegenden Akten, Der Sitzungsstaatsanwalt hatte ihre Benutzung als Urkundenbeweismittel\nausdrücklich beantragt und sie auch deutlich genug\nbezeichnet (BGHSt 18,347). Das gilt auch für die mit der\nBeweisamtragsschrift als Anlage überreichten diversen\nDienstregisterakten des Obergerichtsvollziehers Hans-Joachim\n\nWB aus REED vzw. er LE Gerichtsvollzieher-\n\nVerteilungsstelle. Die Bezeichnung der ganzen Akte als\n\nBeweismittel entbehrt zwar bei Akten größeren Umfangs\nhäufig der für einen Beweisamtrag erforderlichen Bestimmtheit (BGHSt 6,128). Für die in aller Regel nur aus wenigen\nBlättern bestehenden Gerichtsvollzieher-Dienstregisterakten\nkann das jedoch nicht gelten, weil sie mit ihrem Gesamtinhalt Beweismittel für Vollstreckungsvorgänge und deren\nErgebnis sein können. Insoweit liegt es ähnlich, wie\nbeispielsweise bei einem Antrag auf Herbeiziehung von\nKrankenakten (BGH 5 StR 273/59 vom 1.September 1959).\n\nSchließlich war auch die Benutzung als Urkundenbeweismittel bei keinem der benannten Schriftstücke\nunzulässig. Daß es sich bei ihnen teilweise nur um\nFotokopien handelte, steht dem nicht entgegen, weil die\nÜbereinstimmung mit der Originalurkunde außer Zweifel\nstand und weder von den Verfahrensbeteiligten noch von\neinem Mitglied des Gerichts in Frage gestellt wurde.\n\nNach alledem war die Strafkammer gemäß § 245 StPO\nverpflichtet, die Beweisaufnahme auf die herbeigeschafften\nUrkundenbeweismittel zu erstrecken. Der im Ablehnen dieser\nBeweiserhebung liegende Verfahrensverstoß ist zwar kein\nzwingender Revisionsgrund, kommt aber einem solchen sehr\nnahe. Denn nach dem Sinn und Zweck der genannten Vorschrift\nist es dem Revisionsgericht grundsätzlich verwehrt,\nseinerseits nachträglich die Unerheblichkeit der nicht\nerhobenen Beweise festzustellen. Jedenfalls ist im vorliegenden Fall nicht auszuschließen, daß die Freisprechung\nbeider Angeklagten von den Beschuldigungen der Untreue\nund des Betrugs (A I und II, B I der Anklage) auf der\nNichtbenutzung der präsenten Urkundenbeweismittel beruht.\nDiese waren für die Aufklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten TB bis zur Eröffnung des\nKonkurses im Monat Juni 1970 keineswegs unerheblich,\ngeschweige denn völlig ungeeignet. Vielmehr waren sie\n- zumal in Verbindung mit den in den Beweisamträgen\n\n- 9 -\n\nder Staatsanwaltschaft benannten weiteren Beweismitteln -\ndurchaus dazu angetan, nachzuweisen, daß der Angeklagte\nschon seit Ende 1969 zahlungsunfähig war, sein Systen\ndeshalb nicht (mehr) funktionieren konnte und daß er dies\nzur Tatzeit auch erkannt hatte.\n\nBei der engen Zusammenarbeit beider Angeklagten hätte\ndie Strafkammer dadurch auch bezüglich des Angeklagten\nKB zu üer Überzeugung gelangen können, daß ihm die\nwirtschaftliche Situation seines Geschäftspartners nicht\nverborgen geblieben war und er bei den Vertragsabschlüssen\njeweils mit der entsprechenden auf Täuschung und Schädigung\nder Bauwilligen ausgerichteten Vorstellung handelte.\n\nb) Um zu beweisen, daß der Angeklagte TB schon\nab Ende des Jahres 1968 seinen sofort zu erfüllenden\nGeldverbindlichkeiten im wesentlichen nicht mehr nachkommen konnte, benannte der Sitzungsstaatsanwalt in seiner\nBeweisamtragsschrift vom 29.November 1973 u.a. ferner\nelf Zeugen, die bestimmte dafür aufschlußreiche Untertatsachen bekunden sollten (Bd.VII,67,90-93 d.A.).\n\nDurch in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluß\nlehnte das Landgericht diese Zeugenbeweisamträge sämtlich\nmit näherer Einzelbegründung wegen völliger Ungeeignetheit\nder Beweismittel ab (Bd.VII,84-86 d.A.). Damit hat es\ngegen § 244 Abs.3 StPO verstoßen. Denn seine Annahme, daß\ndie beantragte Beweiserhebung zur Sachaufklärung nichts\nbeitragen könne und deshalb vollkommen unnütz sei, trifft\nfür keinen der elf Zeugen zu.\n\naa) Bei den ersten fünf Zeugen handelte es sich um\nfrühere Kunden der Firma T@P, die von ihr Hausbauten\nzu Festpreisen gekauft hatten. Sie sollten Jeweils\nbekunden, daß die Firma von ihnen bestimmte erhebliche\nNachforderungen erhoben hatte, weil die tatsächlichen\nBaukosten die vereinbarten Festpreise erheblich überschritten hatten. Zum Beweise dafür waren die früheren\nBaukunden geeignete Beweismittel. Die in ihr Wissen\n\n- 10 -\n\ngestellten Tatsachen konnten Rückschlüsse auf eine\nplanmäßige Unterkalkulation des Angeklagten zulassen.\n\nbb) Den Zeugen DB, Leiter der Kredit-\n\nabteilung der Bank für Ce in WB, hatte\n\ndie Staatsanwaltschaft zum Beweise dafür benannt, daß\n\ndie Bank ihre Geschäftsbeziehungen zu den Angeklagten\nTED und KB bereits vor dem 1.April 1970 'wegen\ngänzlicher Undurchsichtigkeit des ToggBB-Unternehnmens'\nund mangels Einreichung von Nachkalkulationen der von\n\nder Bank zwischenfinanzierten Bauten abgebrochen habe.\n\nZu Unrecht hat das Landgericht diesen Zeugen mit der\nBegründung als völlig ungeeignetes Beweismittel angesehen,\nein Abbruch von Bankbeziehungen aus nicht näher kontrollierbaren Bewertungen sage nichts über Zahlungsfähigkeit aus.\nDie in das Wissen dieses Zeugen gestellten Beweisbehauptungen betrafen bestimmte Tatsachen, die Schlußfolgerungen auf die Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten\nund die Anwendung des sogenannten Schneeballsystens\ngestatten. Zu Aussagen über diese Beweistatsachen war\n\nder Bankangestellte auch ein taugliches Beweismittel.\n\ncc) Den Zeugen KregD von der Kreissparkasse\nSCOEBD :: ze Hatte die Staatsanwaltschaft\nzum Beweise dafür benannt, daß der Angeklagte TD\nschon Monate vor Mai 1970 keine einwandfreie Kontoführung hatte, insbesondere den Kontokorrentkredit von\n20.000 DM eigenmächtig überzog und daß das Konto deshalb\nnach einer Abmahnung vom 8.Mai 1970 am 21.Mai 1970\naufgekündigt worden ist. Diesen Bankangestellten mit der\nErwägung als völlig ungeeignetes Beweismittel abzutun,\ndaß zeitweiliges Überziehen eines eingeräumten Bankkredits nichts über Zahlungsunfähigkeit aussage, war\nunzulässig. Wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung zutreffend ausführt, sind Kontoüberziehung\ntrotz Widerspruchs des Bankinstituts und fehlerhafte\nFührung der Unterlagen Tatsachen, die häufig Vorboten\n\n- 11 -\n\n- 11 -\n\neiner Zahlungsunfähigkeit sind und deshalb als Grundlagen\nfür entsprechende Schlußfolgerungen in Betracht kommen.\nZum Beweise dieser für die Entscheidung erheblichen\nTatsachen war der Zeuge ein taugliches Beweismittel.\n\ndd) Den Zeugen Ki@@ hatte der Anklagevertreter zum\nBeweise dafür benannt, daß dieser selbst und nach seiner\nInformation auch ein nicht unerheblicher Teil seiner\nArbeitskollegen schon seit Wochen vor Ende Mai 1970\nkeinerlei Lohn erhalten habe. Dieses Beweismittel durfte\ndas Gericht nicht mit der Begründung als völlig ungeeignet\nzurückweisen, Nichtzahlung von Lohn eines Arbeitnehmers\nkönne auf einer Vielzahl von Gründen beruhen und sei\nkein Beweis für die Zahlungsunfähigkeit. Mit Recht weist\ndie Revision darauf hin, daß die Beweisbehauptung sich\nnicht nur auf einen Arbeitnehmer, sondern auf eine ganze\nAnzahl von ihnen bezog. Daß der Zeuge Ki in Bezug auf\ndas Ausbleiben der Lohnzahlung auch bei einem erheblichen\nTeil seiner Arbeitskollegen nur Zeuge von Hörensagen war,\nkonnte ihm die Eignung als Beweismittel nicht nehmen.\nVielmehr war er auch insoweit für die keineswegs bedeutungslose Untertatsache, die häufig die Folge einer bevorstehenden oder bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit\ndes Arbeitgebers bildet, ein brauchbares Beweismittel.\n\nee) Den Zeugen LM hatte der Sitzungsstaatsanwalt zum Beweise dafür benannt, daß im Unternehmen\nTBB pereits Ende 1968 Zahlungsschwierigkeiten auftraten,\nMahnungen unbeantwortet blieben und er die Zahlung erst\naufgrund eines Zahlungsbefehls vom 15.Juli 1969 erreichen\nkonnte. Diesen Beweisamtrag mit der Erwägung wegen\nvölliger Ungeeignetheit des Beweismittels abzulehnen,\ndaß die Bezahlung einzelner Rechnungen erst nach Ergehen\neines Zahlungsbefehls nichts über Zahlungsunfähigkeit\naussage, war ebenfalls gesetzwidrig. Damit hat das Landgericht den in § 244 Abs.3 StPO normierten Rechtsbegriff\n'völlig ungeeignet! verkannt und infolgedessen das Beweisergebnis in unzulässiger Weise vorweggenommen.\n\n- 12 -\n\nen 4\n\nc) Schließlich hatte der Sitzungsvertreter der\nStaatsanwaltschaft mit seiner im Termin vom 30.November 1973\nverlesenen und dem Gericht überreichten Beweisamtragsschrift vom 29.November 1973 unter Ziffer II noch zwei\nArchitekten sowie einen Diplomingenieur und Regierungsbaumeister als Sachverständige zum Beweise dafür benannt,\ndaß die Angeklagten Tun Ki ab Dezember 1969\nnicht mehr imstande waren, To@P-Häuser der im Prospekt\nangebotenen Art nach den in den Ordnern 10 und 13 vorgefundenen Kalkulationsunterlagen zu erstellen (Bd.VII,\n\n83,93/94 A.A.).\n\nDas Landgericht hat den dahingehenden Sachverständigenbeweisamtrag mit folgender Begründung zurückgewiesen;\n\nıDiese Behauptung ist nicht erheblich für die\n\nEntscheidung der im Fall 42 angeklagten Tat\n\nbezüglich der ab Dezember 1969 geschlossenen\n\nBetreuungsverträge, da der Vorwurf der Anklage\n\ndahin geht, unabhängig von der Frage, wie teuer\n\nein Haus wird, nur Honorare zu erlangen in der\n\nAbsicht, die Häuser nicht mehr zu bauen'\n\n(Bd.VII,86 d.A.).\n\nDie so begründete Ablehnung war in doppelter Hinsicht\nverfahrensrechtlich fehlerhaft. Einmal hat die Strafkammer\ndas Beweisthema nicht erschöpft, sondern unzulässig\neingeengt. Die Beweisbehauptung war ganz allgemein\ngehalten und nicht auf den Fall 42 beschränkt. Eine\nsolche Beschränkung ließ sich bei der gebotenen sinngerechten Auslegung des Beweisamtrages auch aus dessen\nBezugnahme auf die Ordner Nr.10 bis 13 nicht herleiten.\nZum anderen können auch die Erwägungen, mit denen das\nLandgericht die Beweisbehauptung als für die Entscheidung\nbedeutungslos abgetan hat, die Annahme dieses in § 243\nAbs.3 StPO normierten Ablehnungsgrundes nicht rechtfertigen.\nDie unter Beweis gestellte Unmöglichkeit, ein To>-\nHaus ab Dezember 1969 zu dem vom Angeklagten TB»\nberechneten Preis zu errichten, konnte im Gegenteil\ndurchaus ein den Vorwurf der Anklage bestätigendes\n\n- 13 -\n\n- 13 -\n\nBeweisanzeichen sein. Denn gerade für den unseriösen\nBauunternehmer, der mit Bauwilligen sogenannte Betreuungsverträge ohne ernsthafte Erfüllungsabsicht nur zur\nErlangung des Honorars abschließen will, wäre eine solche\nUnterkalkulation ein zur Erreichung seines Ziels\ngeeignetes Mittel.\"\n\n\"Die zu den Anklagekomplexen A I und II, BI\nerhobene Rüge einer Verletzung der §§ 240, 241, 242 StPO\nist ebenfalls begründet.\n\nDer Sitzungsstaatsanwalt hat in der Hauptverhandlung\nmehrfach vergeblich sein Recht auszuüben versucht, an\nZeugen Fragen zu stellen.\n\nSo hat er im Termin vom 27.November 1973 u.a.\nangekündigt, an den Zeugen WB die Frage richten zu\nwollen, ob dieser später noch einmal in LUD gewesen sei\nund mit Herrn Ki@89 gesprochen habe. Da der Verteidiger\ndie Frage beanstandete, begründete der Anklagevertreter\nihren Zweck mit dem Hinweis, daß Herr Ki@®dem Zeugen weg\nüber die wirtschaftliche Lage konkret berichtet habe.\nDaraufhin verkündete die Strafkammer jedoch ohne jede\nAngabe von Gründen den Beschluß, daß die Frage des\nStaatsanwalts nicht zugelassen werde (Bd.VII,22 d.A.).\n\nEbenso verfuhr das Gericht mit der am selben Terminstag angekündigten Frage des Sitzungsstaatsanwalts an den\nals Zeugen vernommenen Bauherrn BB, ob dieser,\nwenn er laut Zeichnung gebaut habe, mit der im Betreuungsvertrag festgelegten Bausumme ausgekommen sei (Bd.VII,\n\n43 d.A.).\n\nDamit hat die Strafkammer dem Sitzungsvertreter\nder Staatsanwaltschaft sein Fragerecht in unzulässiger\nWeise beschnitten. Der Beschluß, mit dem die Frage eines\nVerfahrensbeteiligten zurückgewiesen wird, bedarf grundsätzlich einer Begründung. Das gilt auch für Fragen des\n\n- 14 -\n\nze\n\n- 14 - kA\n\nVertreters der Staatsanwaltschaft. Denn nach § 242 i.V.\nm. § 241 Abs.2 StPO darf das Gericht Fragen nur dann\nzurückweisen, wenn sie ungeeignet sind oder nicht zur\nSache gehören. Der Fragesteller hat einen Anspruch\ndarauf zu erfahren, auf welchen der beiden Gründe das\nGericht seine die Frage zurückweisende Entscheidung\nstützt, damit er sein weiteres Prozeßverhalten danach\neinrichten und ggfs. weitere Beweisamträge stellen kann.\nDementsprechend ist das Fehlen jeder Begründung ausnahnsweise nur dann verfahrensrechtlich unschädlich, wenn die\nUngeeignetheit oder mangelnde Sachzugehörigkeit der\nFrage für alle Prozeßbeteiligten ohne weiteres auf der\nHand liegt. Um solche Ausnahmefälle handelt es sich bei\nden hier grundlos abgelehnten beiden Fragen des\nSitzungsstaatsanwalts aber nicht.\n\nAuf der gesetzwidrigen Beschneidung von dessen Fragerecht kann das freisprechende Erkenntnis beruhen. Jedenfalls läßt sich das nicht ausschließen.\"\n\nDer Senat hat dem nichts hinzuzufügen.\n\nIII. Die Revision beanstandet ferner mit Recht, daß\ndie Strafkammer den gegen den Angeklagten TB erhobenen\nVorwurf der Vorenthaltung von Beitragsteilen der Sozialversicherung ohne ihre Zustimmung auf die Zeit von Januar\nbis April 1970 beschränkt hat. Der Anklagesatz enthält\neine solche zeitliche Begrenzung nicht. Dagegen läßt\nsich der Umfang des angeklagten Tatzeitraumes aus dem\nin der Anklageschrift dargestellten wesentlichen Ergebnis\nder Ermittlungen entnehmen. Darin heißt es, Tg sei\n\"ab November 1969 ... auch mit den für die Arbeitnehmer\nder Firma Ing. Bau Peter Tg der ıck im\ngeschuldeten Sozialabgaben in Verzug\" geraten. Die\nGesamtforderung der Kasse habe sich im Mai 1970 auf rd.\n78.000 DM belaufen. In dieser Summe seien \"allein für die\n\n- 15 -\n\n- 15 -\n\nMonate Januar bis April 1970 rd. 33.671 DM Arbeitnehmeranteile enthalten, die der Angeschuldigte seinen Mitarbeitern zwar vom Lohn einbehalten, nicht aber an die\nberechtigte Allgemeine Ortskrankenkasse in — — )\nweitergeleitet hat\". Das ist entgegen der Auffassung der\nStrafkammer nicht so zu verstehen, daß Tg» nur in den\nMonaten Januar bis April 1970 einbehaltene Beitragsamteile nicht bei Fälligkeit der Kasse übermittelt habe.\nEs bedeutet vielmehr, daß er schon ab November 1969\n\ndie von ihm einbehaltenen Arbeitnehmeranteile nicht zum\nvorgeschriebenen Fälligkeitszeitpunkt (jedoch möglicherweise später) an die Kasse abgeführt habe und im Mai 1970\nnoch immer mit den angegebenen Beitragsteilen für\n\nJanuar bis April 1970 im Rückstand gewesen sei. Die\nsinngemäße Auslegung der Anklageschrift ergibt daher,\n\ndaß der Tatzeitraum auch die Monate November und Dezember\n1969 umfassen soll, wie der Staatsanwalt in der Hauptverhandlung erklärt hat (UA 5.340).\n\nDie Strafkammer hat demnach die in der Anklage\nbezeichnete Tat nicht erschöpft und damit gegen\n§ 264 StPO verstoßen. Auf diesem Fehler kann das Urteil\nauch beruhen. Die Strafkammer stellt nämlich fest:\n\"Bis Oktober 1969 erfolgten die Zahlungen der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung durch den Angeklagten\nTED oränungsgemäß. Ab November 1969 kam es zu\nZahlungsstockungen\" (UA 8.341).\n\nIV. Da die genannten Verfahrensmängel dazu nötigen,\ndas Urteil in den angefochtenen Beschwerdepunkten\naufzuheben, braucht auf die weiteren verfahrensrechtlichen\nund sachlichrechtlichen Revisionsangriffe der Staatsanwaltschaft nicht mehr eingegangen zu werden. Der Senat\nweist jedoch für die neue Verhandlung und Entscheidung\ndarauf hin, daß der Inhalt der zwischen dem Angeklagten\nTretow und den Eheleuten ee] auf der einen und den\n\n- 16 -\n\na\n\n- 16 - 4A\n\njeweiligen Bauherren auf der anderen Seite geschlossenen\nBetreuungsverträge die Annahme von Treueverhältnissen\n\nim Sinn des § 266 StGB nahelegt, auch wenn der Angeklagte\nTB» von der ihm eingeräumten Vollmacht keinen Gebrauch\ngemacht hat und die Einrichtung der in den Verträgen\nvorgesehenen Bau(sonder)konten im Einverständnis mit den\nBauherren unterblieben ist. Der Angeklagte Tg ist\n\nals Architekt tätig geworden. Ihm oblagen neben der\nPlanung und Bauaufsicht auch die Ausschreibung und\nVergabe der einzelnen Bauabschnitte an Baustoffhändler\nund freie Mitarbeiter (Handwerker) und die Prüfung der\nRechnungen. Ein solcher Architektenvertrag ist nach der\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Werkvertrag\n\nim Sinne des § 631 BGB. Er hat aber, soweit er die\nVerhandlungen mit dritten Personen betrifft, eine\nGeschäftsbesorgung (§ 675 BGB) zum Gegenstand (BGHZ 41,318,\n320). Insoweit besteht auch eine Treupflicht im Sinn des\n§ 266 StGB (BGH Urteil vom 1.April 1969 - 1 StR 614/68 -\nbei Dallinger in MDR 1969,534). Es drängt sich ferner\n\ndie Frage auf, ob der Angeklagte TEBBP nach dem Sinn und\nZweck der Betreuungsverträge verpflichtet war, die ihm\nsowohl vor als auch nach Fälligkeit gezahlten Baugelder\nausschließlich zur Herstellung des übernommenen Baues\n\nzu verwenden. Das ist zwar in erster Linie vom Tatrichter\nzu beurteilen (BGH Urteil vom 4.Februar 1958 - 1 StR\n625/57 -, mitgeteilt bei Pfeiffer-Maul-Schulte StGB § 266\nRz.14). Er muß dabei aber die allgemein geltenden\nAuslegungsregeln beachten. Hier ist insbesondere zu\nprüfen, ob die Bauherren ihr von der Strafkammer angenommenes Einverständnis, daß die Baugelder nicht auf\nden nach den Betreuungsverträgen einzurichtenden\nBau(sonder)konten verwahrt wurden, auch für den Angeklagten\n\n- 17 -\n\n- 17 -\n\nerkennbar von einer zweckgebundenen Verwendung der\nBaugelder abhängig gemacht haben. Das Rechtsverhältnis\nzwischen den Eheleuten Kg und den Bauherren war nach\ndem insoweit eindeutigen Inhalt der Betreuungsverträge\nauf eine Geschäftsbesorgung im Sinn des § 675 BGB\ngerichtet und begründete daher auch eine Treupflicht im\nSinn des § 266 StGB. Daneben ist allerdings - wie immer\nbei Untreue - die innere Tatseite sorgfältig zu prüfen.\n\nV. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, das angefochtene Urteil in den Anklagekomplexen A I und II (Untreue\nund Betrug) aufzuheben, und im übrigen die Revision zu\nverwerfen.\n\nDie sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft\ngegen die Entscheidung über die Entschädigungspflicht ist\nmit diesem Urteil erledigt.\n\nSarstedt Schmidt Herrmann\nSchuster Horstkotte","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1976-05-04/5-str-180-75","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":3},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 21f","ref_norm":"21f","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 241","ref_norm":"241","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 675","ref_norm":"675","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1976-05-04/5-str-180-75","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:18:22.611038+00:00"}}