{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1966-09-13_5_StR_196_66_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1966-09-13","aktenzeichen":"5 StR 196/66","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GG Art. 104 Abs. 1\n\nDie Verurteilung zu. einer Freiheitsstrafe auf\n\nGrund des § 13 Abs. 2 der Ausländerpolizeiverordnung\nvom 22, August 1933 (RGBl I 1053) war mit\n\nArt. 104 Abs, 1 GG vereinbar.\n\nBeschl. v. 13. Septenber 1966 - 5 StR 196/66 -\nAG Tiergarten in Berlin\nLG Berlin\n\nKG\n\n5 StR 196/66","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nAmtliche Sammlung: ja\n\nAus1PolVO §§ 13 Abs. 2\nGG Art. 104 Abs. 1\n\nDie Verurteilung zu. einer Freiheitsstrafe auf\n\nGrund des § 13 Abs. 2 der Ausländerpolizeiverordnung\nvom 22, August 1933 (RGBl I 1053) war mit\n\nArt. 104 Abs, 1 GG vereinbar.\n\nBeschl. v. 13. Septenber 1966 - 5 StR 196/66 -\nAG Tiergarten in Berlin\nLG Berlin\n\nKG\n\n5 StR 196/66\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nden Kellner Mihail A EEE zus Dei,\ngeboren am Emmen 914 in Cams (Rumänien),\n\nwegen Vergehens gegen die\nAusländerpolizeiverordnung\n\n- Der'5.$trafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung'vom 13.September 1966 durch den Senatspräsidenten\nProf.Dr.Sarstedt und die Bundesrichter Schmidt, Siemer,\nSchnitt und Kersting auf den Vorlegungsbeschluß des Kammer-\n- gerichts vom 23. Februar 1966 folgenden Rechtssatz\n\n\"beschlossen:\n\nDie Verurteilung. zu einer Freiheitsstrafe auf\n\nGrund des § 13 Abs.2 der Ausländenpolizeiverordnung\n| vom 22.August 1938 (RGBl I 1053) war mit:\n\n'Art.104 Abs. 1 GG vereinbar.\n\nG.r ün de\n\nDer Angeklagte, von Geburt Rumäne, verließ im Jahre 1947\nsein Heimatland. Nach zweijährigen Aufenthalt in Österreich\n‚siedelte er 1949 in die Bundesrepublik über. Seit August/\nSeptember. 1963 hält er sich in Westberlin auf. Nach wiederholter,: teilweise erheblicher Bestrafung verurteilte ihn das\nAmtsgericht Tiergarten wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsverbot, ‚das bereits am 24:September 1953 gemäß § 5 Abs.!\n\"der Ausländerpolizeiverordnune vom 22.August 1938 (AuslPolVo)\nund $.23 des Gesetzes über die Rechtsstellung heimatloser\nAusländer vom 25.April 1951 (BGBl I 269) für dauernd gegen\n‚jun verhängt worden war, am 2.Juni 1965 zu einer Freiheitsstrafe, Das Landgericht .in Berlin hat: durch Urteil vom\n6.September .1965 die.auf das Strafmaß. beschränkte Berufung\ndes Angeklagten verworfen: Der Angeklagte hat gegen‘ dieses\nUrteil Revision eingelegt.\n\nDas Kammergericht beabsichtigt, das Rechtsmittel’ zu’\nverwerfen. Es hält die von der Revision vertretene ‘Auffassung,\n\n- 3 -\n\n- 3 -\n\ndie Vorschrift des § 13 Abs.2 AuslPolVO sei, soweit sie\neine Freiheitsstrafe androhte, mit Art.104 Abs.1 GG nicht\nvereinbar gewesen, für unzutreffend. Bei der Vorschrift,\n\nso führt es aus, habe es sich um vorkonstitutionelles Recht\ngehandelt. Sie habe dem Grundgesetz inhaltlich nicht widersprochen und sei deshalb, auch soweit sie in das Freiheitsrecht eingegriffen habe, nach der Übergangsvorschrift des\nArt.123 Abs.1 GG anwendbar gewesen. Das Kammergericht sieht\nsich an der beabsichtigten Entscheidung jedoch durch das\nUrteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 12.Juli- 1963\n\n(NJW 1963,2135) gehindert, das eine abweichende Ansicht\nvertritt (ebenso wie das Oberlandesgericht Hamm in seinem\nUrteil vom 8.Januar 1965 bezüglich § 13 Abs.1 AuslPolVO -\nNJW 1965,1148), und hat daher die Sache gemäß § 121 Abs.2 GVe\ndem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.\n\n1. Die Vorlegung ist zulässig.\n\nIhre Voraussetzungen sind nicht deshalb entfallen, weil\ninzwischen am 1.0ktober 1965, und zwar auch im Land Berlin\n(GVBl 1965,834), das Ausländergesetz vom 28.April 1965\n(AuslG) in Kraft getreten und die Ausländerpolizeiverordnung\nseit diesem Zeitpunkt nicht mehr anzuwenden ist (Ausl@ § 55).\nDas Gesetz kennt zwar nicht einen dem § 13 Abs.2 AuslPo1lVO\nentsprechenden besonderen Tatbestand der Zuwiderhandlung\ngegen eine Ausweisungsverfügung, der ein Aufenthaltsverbot\nnach § 52 AuslG gleichsteht. Dessen bedurfte es jedoch nicht,\nWährend die Ausländerpolizeiverordnung den inländischen\nAufenthalt eines Ausländers ohne Aufenthaltserlaubnis in\n§ 13 Abs.1 grundsätzlich zur Übertretung und in § 13 Abs.2\nnur dann zum Vergehen erklärte, wenn sich der Ausländer\ntrotz eines Aufenthaltsverbots, also trotz entzogener oder\nausdrücklich verweigerter Aufenthaltserlaubnis im Inland\naufhielt, hat das Ausländergesetz in § 47 äbs.1 Nr.2 den\n\n-4-\n\n-4-\n\nunrechtmäßigen Aufenthalt eines Ausländers im Inland\n\"schlechthin, insbesondere auch nach Erlöschen der\n\n_ Aufenthaltserlaubnis auf Grund einer Ausweisung (§ 9\n\nAbs. 1 Nr. 4), als Vergehen ausgestaltet und für den Fall\nvorsätzlichen Handelns mit denselben Strafen bedroht, die\ndie Ausländerpolizeiveroränung nur für den schwereren Fall\ndes § 13 Abs.2 vorsah (vgl. Amtliche Begründung zu § 27 des\nRegierungsentwurfs - BT-Drucks.1IV/868).\n\nDas Gesetz droht also in § 47 Abs.1 Nr.2 demjenigen,\nder sich vorsätzlich ohne die erforderliche Aufenthalts- .:\nerlaubnis im Geltungsbereich des Gesetzes aufhält, keine\nmildere Strafe an als § 13 Abs.2 AuslPolVO, beschränkt sich\ninsbesondere nicht auf die Androhung einer bloßen Geld-. .\nstrafe, so daß § 354a StPO, § 2 Abs.2 Satz 2 StGB nicht\nzur Anwendung gelangen können. Da bei Bejahung der.von der\n\nRevision vertretenen Rechtsansicht der Tatrichter gegen den\nAngeklagten keine Gefängnisstrafe hätte verhängen dürfen,\nhängt mithin die von dem vorlegenden Gericht zu treffende\nEntscheidung davon ab, ob der Verurteilung zu einer Frei--\nheitsstrafe auf Grund des 3 13 Abs.2 AuslPolVO die Bestimmung\ndes Art.104 Abs.1 GG entgegenstand. z\n\n2. Der Rechtsauffassung des Kammergerichts ist\nbeizutreten.\n\na) Nach Art.104 Abs. 1 66 darf die Freiheit der Person.\nallerdings nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes\nbeschränkt werden. Die Ausländerpolizeiverordnung vom .\n\n22. August 1938 war kein förmliches Gesetz im Sinne dieser\nVorschrift. Denn sie ist seinerzeit nicht von der auf Grund\ndes sogenannten Ermächtigungsgesetzes vom 24,März 1933\n(RGBL I 141, RGBl I 1937,105) neben dem Reichstag für die\nGesetzgebung zuständigen Reichsregierung, sondern von dem\n\n-5.-\n\n-5.-\n\ndamaligen Reichsminister des Inner;, erlassen worden. Es\nkann dahinstehen, ob eine Rechtsverordnung dann einem förnlichen Gesetz gleichsteht, wenn das zum Erlaß der Verordnung\nermächtigende Gesetz \"die Voraussetzungen selbst, unter\ndenen ein Eingriff in die persönliche ‚Freiheit überhaupt\nzulässig ist, und die Natur des Eingriffs ... bestimmt\" hat\n(vgl. BGHZ 15,61,64; BVerfGE 14, 174,187). Diese Voraussetzungen sind hier nicht festgelegt worden. Nach §§ 1 und 3 des\nGesetzes über das Paß-, das Ausländerpolizei- und das Meldewesen Sowie über das Ausweiswesen vom 11.Mai 1937 (RGBL I\n589) ist der Reichsminister des Innem vielmehr nur allgemein ermächtigt worden, das Ausländerpolizeiwesen zu regeln\nund im Einvernehmen mit dem Reichsminister der Justiz die\nerforderlichen Strafbestimmungen zu erlassen, ohne daß diese\nauch nur in den Grundzügen bestimmt worden sind. |\n\nb) Die Vorschrift des Rn 13 Abs.2 AuslPolVo war jedoch\nvorkonstitutionelles Recht. Die Verordnung hatte, wie auch\ndas Oberlandesgericht Hamburg aaO 8.2136 einräumt, mit ihren\nStrafbestimmungen nach den damaligen Maßstäben in den\n§§ 1 und 3 des o.a. Gesetzes vom 11.Mai 1937 ihre ausreichende Ermächtigungsgrundlage. Für vorkonstitutionelles Recht\ngilt der Gesetzesvorbehalt des Art.104 Abs.1 GG nicht in dem\nJetzigen Umfange. Unter der Weimarer Reichsverfassung konnte\nvielmehr die persönliche Freiheit auch durch Rechtsverordnungen beschränkt werden, sofern diese auf Grund eines Reichsgesetzes erlassen waren. Im Unterschied von der Regelung des\nArt,104 Abs.1 GG waren dabei an den Inhalt der Ermächtigung\nkeine besonderen Anforderungen ZU stellen (vgl. Anschütz,\n\nDie Verfassung. des Dt. Reiches 14.Aufl. 1933, Art. ‚114 Anm.3\nund 4; v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz Art. 104 Ann, 3\nund v. Yangolät/Klein, 2. ‚Aufl. Art.2 Anm.VII 1).\n\nDaß der Gesetzesvorbehalt des Art. 104 Abs.1 GG auf die\nvorkonstitutionelle Vorschrift des § 13 Abs. 2 Aus1Po1Vvo\n\n-6-\n\n-6-\n\nkeine Anwendung findet, ergibt sich aus: Art. 123 Abs. 1 GG.\nDanach gilt Recht aus der Zeit vor dem Zusammentritt des\nBundestages fort, soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht. Dabei kommt es nicht darauf an, wie dieses Recht\nzustande gekommen ist, ob es also in einem förmlichen Gesetz\noder in einer Rechtsverordnung enthalten ist. Entscheidend\nist allein, ob es inhaltlich. (sachlichrechtlich) mit dem\nGrundgesetz, d.h. also insbesondere mit dem Grundrechtsteil\nvereinbar ist (vgl. Maunz in Maunz/Dürig, Grundgesetz\nArt.123 Anm.II,3 a.bb). In diesem Sinne hat insbesondere das\nBundesverfassungsgericht bereits zum Grundrecht der Berufsfreiheit (Art.12 Abs.1 GG) entschieden:und dabei wörtlich\nausgeführt: \"Nur so konnten die Gesetzgeber in Bund und\nLändern vor der undurchführbaren Aufgabe bewahrt werden,\nzunächst alles ältere, nicht in formellen Gesetzen enthaltene\nRecht auf seine Weitergeltung zu prüfen, um den etwa notwendigen Ersatz im Wege förmlicher Gesetzgebung zu schaffen;\nnür so konnte vor allem ein rechtloser Zustand in der Zeit\nbis zum Zustandekommen solcher Neuregelungen vermieden\nwerden\" (BVerfgE 9,338,343 /Hebammenfaill. 7).\n\nZum Gesetzesvorbehalt des Artikels 104 Abs.1 GG hat sich\ndas Bundesverfassungsgericht - soweit ersichtlich -— noch\nnicht abschließend geäußert. In der die Verfassungsmäßigkeit\ndes § 71 StVZO betreffenden Entscheidung BVerfGE 14,174 läßt\nes das Bundesverfassungsgericht dahingestellt, \"ob vorkonstitutionelle Vorschriften, die in Freiheitsrechte eingreifen und den grundgesetzlichen Gesetzesvorbehalten nicht\ngenügen, nach Art.123 Abs.1 06. .auf die Dauer\nfortgelten oder ob die !Versteinerung' grundrechtsbeschränkenden Verordnungsrechts. aus vorkonstitutioneller Zeit mit\ndem Charakter des Art, ‚123 Abs.1 GG als einerÜbergangsvorschrift unvereinbar ist\" (aan S.184/185). Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Erwägung, wie das 'Kammergericht\n\n- 7 -\n\n- 7 -\n\nin seiner in dem Vorlagebeschluß angeführten, den § 1704\nStGB betreffenden Entscheidung JR 1965,149 meint, die\nAnsicht des Bundesverfassungsgerichts zu entnehmen ist, daß\nsolche Vorschriften in der Regel fortgalten. Die in\n\nBVerfGE 9,338,343 zum Gesetzesvorbehalt des Art.12 Abs.1 GG\ndargelegten Gründe jedenfalls treffen auch hier zu. Anderenfalls wären mit dem Inkrafttreten: des Grunägesetzes weite\nBereiche des Nebenstrafrechts, aber auch des Strafgesetzbuchs selbst, soweit sie Freiheitsstrafen androhen (vgl.\nhierzu die Aufstellung in BayOb16St 1962,12,15 f = NJW 1962,\n453/454), allein deshalb ungültig gewesen, weil sie im\nVerordnungswege geregelt worden waren. Gerade das zu vermeiden, ist. aber der Sinn der Übergangsregelung des\n\nArt,.123 Abs,1.0G,\n\nce) Das Oberlandesgericht Hamburg und ebenso das Oberlandesgericht Hamm berufen sich in ihren zu § 13 Abs.2 bezw.\nAbs.1 AuslPolVO.ergangenen Urteilen NJW 1963,2135 bezw. .\n1965,1148 für ihre Ansicht, daß Art.104 Abs.1 GG auch für\nFreiheitsbeschränkungen auf Grund vorkonstitutionellen\nReohts gelte, letztlich nur auf den Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 14.0ktober 1954 (BGHZ 15,61), auf den auch\ndas § 49 StVO und § 71 StV20 betreffende Urteil des\nBayerischen Obersten Landesgerichts BayObIGSt 1962,12,15\nverweist (im übrigen vgl. zu der Streitfrage auch die bei\nSaage, Freiheitsentziehungsges. § 17 Anm.1, angeführten\nEntscheidungen). Der IV.Zivilsenat des Bundesgerichtshofs\nhat: jedoch in seinem Beschluß vom 14.Oktober 1954, der zu\nder (inzwischen durch das Bundes-Seuchengesetz vom 18. Juli\n1961 -— BGBl I 1012 ersetzten) Verordnung zur Bekämpfung\nübertragbarer Krankheiten vom 1.Dezember 1958 ergangen ist,\ndie Unvereinbarkeit der Unterbringungsermächtigung dieser\nVerordnung mit dem Grundgesetz allein damit begründet, daß\ndiese Verordnung kein förmliches Gesetz im Sinne des\n\n-8-\n\n-8-\n\nArt.i104 Abs.1 GG sei, ohne dabei auf die Übergangsregelung\ndes Art.123 Abs.1 GG einzugehen. Dieser Entscheidung ist\nbereits das Oberverwaltungsgericht Münster mit entsprechender Gründen wie das vorlegende Gericht nicht gefolgt\n(OVGMüULü 9,258,261 f; im Ergebnis ebenso VGH Stuttgart\n\nDÖV 1954,761; BayVCH DVBl 1954,810). Wenn der Gesetzgeber\nin 8 17 Abs.2 des Freiheitsentziehungsgesetzes vom\n\n29.Juni 1956 (BGBl I 599) angeordnet hat, daß bis zu einer\nanderweiten gesetzlichen Regelung u.a. die Verordnung zur\nBekämpfung übertragbarer Krankheiten als förmliches Gesetz\nim Sinne des Art.104 Abs.1 GG gelten solle, so bedeutet\ndies nicht, daß er sich für die eine oder andere Auffassung\nentscheiden wollte (ebenso Saage, aa0. § 17 Rz. 4 und 9).\n\nd) Bedenken gegen die Fortgeltung des § 13 Abs.2\nAuslPolVO bis zum Inkrafttreten des Ausländergesetzes vom\n28.April 1965 lassen sich auch nicht herleiten aus dem\nCharakter des Art.123 Abs.1 GG als einer Übergangsregelung,\nsofern sich aus dieser der Auftrag an den Gesetzgeber herleiten läßt, dem Gesetzesvorbehalt des Art.104 Abs.1 GG\nentsprechende neue Rechtsvorschriften zu erlassen\n(BVerfGE 14,184/185). Der Gesetzgeber ist einem solchen\nAuftrag unter Berücksichtigung der übrigen Aufgaben der\nGesetzgebung so rechtzeitig nachgekommen, daß aus diesem |\nGesichtspunkt allein die Rechtsgültigkeit der fraglichen\nVorschrift nicht in Frage gestellt werden konnte.\n\ne) Daß die Ausländerpolizeiverordnung vom 22.August 1938\nin ihren Strafvorschriften dem Grundgesetz inhaltlich nicht\nwidersprach, ergibt sich schon daraus, daß das Ausländergesetz\nvom 28.April 1965, das der an das Grundgesetz gebundene\nGesetzgeber erlassen hat, noch weitere Verstöße als Vergehen\nausgestaltet hat und für die (vorsätzlich begangenen)\n\nVerstöße die gleichen Strafen androht (vgl. die Ausführungen oben Nr.1).\n\n-9-\n\n3. Einer, Anrufung der Vereinigten Großen Senate des\nBundesgerichtshofs gemäß § 136 Abs.2 GVG -bedarf es nicht.\nDa, wie bereits ausgeführt, die Verordnung zur: Bekämpfung.\nübertragbarer Krankheiten vom 1.Dezember 1938 aufgehoben.\nworden ist, ist aie Entscheidung des Büundesgerichtshofs:::\nvom 14. Oktober 1954 (BGH? 15,61) gegenstandslos. geworden.\nEs kommt daher kein Gericht nehr in die lage, über die\nFortgeltung dieser Verordnung zu entscheiden (vgl. Schäfer\nin Löwe/Rosenberg, 21. Aufl. § 131 vo, Anm.d4. b5 BGHZ 19, .\n355,357). | a\n\nDie. Entscheidung entspricht‘ dem Antrage .des\nGeneralbundesanwalts.\n\nSarstedt Schmidt Siemer\nSchnitt Kersting","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1966-09-13/5-str-196-66","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 104","ref_norm":"104","n":8},{"jurabk":"GG","ref":"Art 123","ref_norm":"123","n":4},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354a","ref_norm":"354a","n":1},{"jurabk":"StVZO 2012","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1},{"jurabk":"StVO 2013","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 136","ref_norm":"136","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1966-09-13/5-str-196-66","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:16:25.819136+00:00"}}