{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1966-07-12_5_StR_313_66_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1966-07-12","aktenzeichen":"5 StR 313/66","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 313/66\n\nBUNDESGERICHTSHOR\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nin der Strafsache .\n\ngegen\n\n1. den Arbeiter Erich W > aus DEE Kreis IE,\ngeboren am MEEEEEn 1911 in Tem (Ostpr.),\nzur Zeit in Untersuchungshaft,\n\n2. die Näherin Waltraud W i ie aus Die Kreis Li,\ngeboren am Emms> 1939 in BEB (Ostpr.),\n\nwegen Blutschande\n\nDer 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 12.Juli 1966, an der teilgenommen haben:\n\n'Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Dr.Börker\nBundesrichter Kersting\nals beisitzende Richter, |\nOberstaatsanwalt beim Bundesgeriohtshof Dr\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n'Justizangestellte IIE>\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revisionen der beiden Angeklagten\nwird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück\nvom 10.März 1966 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache an das Landgericht in\nOldenburg i.0. zurückverwiesen, das auch\n\nüber die Kosten beider Rechtsmittel zu entscheiden hat. Bu\n\n- Von Rechts wegen -.\n\nGründe\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten Erich we»\nwegen fortgesetzter Blutschande in Tateinheit mit fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen zu drei Jahren\nZuchthaus und zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte\nauf fünf Jahre verurteilt. Gegen seine Tochter, die\nAngeklagte Waltraud vw, ist wegen fortgesetzter Blutschande eine Strafe von acht Monaten Gefängnis verhängt\nund zur Bewährung ausgesetzt worden.\n\nDie Revisionen beanstanden das Verfahren und rügen\nVerletzung des sachlichen Rechts. Sie haben Erfolg.\n\nI,\n\nDie Sache hatte zunächst vor dem Jugendschöffengericht in Lingen/Ems geschwebt. Dieses hatte durch\nBeschluß vom 23.April 1963 (Bd.T B1L.168 d.A.) das Hauptverfahren eröffnet. Es hat am Schluß seiner Hauptverhandlung\nvom 25.Januar 1966 die Sache.an die Strafkammer beim Landgericht in Osnabrück verwiesen, weil eine Strafe von zwei\nJahren Zuchthaus (vgl. § 24 Abs.2 GVG) gegen den Angeklagten\nErich WM nicht ausreiche (Bd.IT BlL.5SRd.A.). Es hat\ndabei weder die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung und die anzuwendenden Strafvorschriften bezeichnet,\nnoch dem Angeklagten eine Frist für Anträge auf einzelne\nBeweiserhebungen gesetzt. Nach Art.14 Abs.9 StPÄG war\nnoch die alte Fassung des § 270 (in Verbindung mit § 207\nAbs.1) StPO maßgebend. Aus seiner neuen Fassung (in\nVerbindung mit § 200 Abs.1 Satz 1) würde sich aber nichts\nanderes ergeben.\n\nDer Verweisungsbeschluß ist die Voraussetzung des\nVerfahrens vor dem Landgericht (BGHSt 18,290,294).\nWesentliche Mängel, die von Amts wegen zu beachten wären,\nliegen hier deshalb nicht vor, weil sich die gesetzlichen\nMerkmale der strafbaren Handlung und die anzuwendenden -\nStrafvorschriften im Vergleich zum Eröffnungsbeschluß\nnicht geändert haben.\n\nDas Gerichtsverfassungsgesetz in seiner ursprünglichen\nFassung vom 27.Januar 1877 (RGBL 3.41) regelte die sachliche Zuständigkeit der Gerichte auf Grund der Art der\nstrafbaren Handlungen (88 27-29, 73-75, 80, 136 aa0).-\nDarum schrieb die Strafprozeßordnung.in ihrer ältesten\nFassung vom 1.Februar 1877 (RGBl S.253) die Verweisung\neiner Sache an ein höheres Gericht nur dann vor, wenn\n\"sich nach dem Ergebnisse der Verhandlung die dem Angeklagten zur Last gelegte That als eine solche\" darstellte, \"welche die Zuständigkeit des Gerichts überschreitet\" (§ 270 Abs.1 aa0). Es wurde also eine andere\nrechtliche Beurteilung der Tat vorausgesetzt. Darum\nmußte diese im Verweisungsbeschluß so gekennzeichnet\nwerden, wie es sonst im Eröffnungsbeschluß zu geschehen .\nhatte (§ 270 Abs.2 aa0).\n\nErst die Zuständigkeitsverordnung vom 4. Februar 1940\n(RGB1 I 405) regelte die sachliche Zuständigkeit des\nAmtsgerichts und des Landgerichts in der Weise, daß sie\nihnen eine verschiedene \"Strafgewalt\" beilegte und den\nStaatsanwalt zwischen beiden Gerichten wählen ließ\n(Art.I 8§ 1, 2,4 ZustVO). Aus diesen Grunde wurde die\nVoraussetzung für die Verweisung an ein Gericht höherer\nOrdnung in Art.I § 8 Abs. 1 ZustVo weiter und allgemeiner,\n.nämlich so gefaßt, wie § 270 Abs.ı StPO noch jetzt lautet.\n\nIn dessen Sinne kann \"die sachliche Zuständigkeit eines\nGerichts höherer Ordnung\" aus zwei Gründen gegeben sein.\nDas verweisende Gericht kann entweder ein Verbrechen annehmen, dessen Aburteilung einem höheren Gericht gesetzlich vorbehalten ist, oder es kann bei gleichbleibender\nrechtlicher Beurteilung der Tat nur seine Strafgewalt\nnicht für ausreichend halten. u\n\nAllein auf den ersten dieser beiden Fälle passen\ndie übrigen Bestimmungen des § 270 StPO (in den Fassungen,\nkurz vor und seit dem .‚Strafprozeßänderungsgesetz), die\nauf die ursprüngliche Gestalt des § 270 Abs.1 StPO und\ndamit auf die Zeit zurückgehen, in der die Verweisung\nnur dann möglich war, wenn in der Tat eine andere strafbare Handlung gesehen wurde.\n\nIn dem zweiten Falle besteht kein Bedürfnis für die\nin jenen Bestimmungen vorgeschriebenen Förmlichkeiten.\nWenn sie bei einer Verweisung wegen unzureichender Strafgewalt nicht eingehalten werden, liegt jedenfalls kein\nvon Amts wegen zu beachtender Mangel des Beschlusses vor,\nder diesen unwirksam macht.\n\nIn der Hauptverhandlung vor dem Landgericht, in der\ngemäß Art.14 Abs.9 StPÄG noch nach der alten Fassung des\n§ 243 StPO verfahren wurde, hätte allerdings nicht nur\nder Verweisungsbeschluß (vgl. BGHSt 18,290,294), sondern\nauch der Eröffnungsbeschluß verlesen werden sollen, weil\nsich nur aus ihm der Gegenstand der Verhandlung ergab. .\nZu den Verfahrensvoraussetzungen, die das Revisionsgericht .\nohne Rüge zu prüfen hat, gehört aber nur der Erlaß, nicht.\ndie Verlesung des Eröffnungs- und des Verweisungsbeschlusses.\n\nII.\nDie Verfahrensbeschwerde ist unbegründet.\nDer Zeuge. Walter vie ist mit einer Schwester der\n\nEhefrau des Angeklagten Erich WIEED verheiratet. Nachdem\ner dies angegeben hatte, wurde er laut Sitzungsnieder-\n\nschrift (Bd.II Bl.30 d.A.) \"auf sein Aussageverweigerungs-\n\nrecht hingewiesen\". Er erklärte sich zur Aussage bereit\nund wurde nach seiner Vernehmung \"vorschriftsmäßig\nvereidigt\". Im weiteren Verlaufe der Hauptverhandlung\nwurde er \"darauf hingewiesen, daß er den Eid nicht hätte\nzu leisten brauchen\", Wie die Sitzungsniederschrift fortfährt, erklärte er: \"Dann leiste ich den Eid nicht\".\nDarauf beschloß die Strafkammer: \"Die Aussage des Zeugen\nWeb bleibt unbeeidigt\" (BdA.II Bl.30 R d.A.).\n\n1. Dieses Verfahren war fehlerhaft. Der Zeuge ist\nmit dem Angeklagten Erich Wege weder verwandt noch,\nverschwägert; mit der Angeklagten Waltraud I 7) ist\nder Zeuge nur in der Seitenlinie im dritten Grade verschwägert (§§ 1589 Abs.1, 1590 Abs.1 BGB). Die Strafkammer hat daher zu Unrecht angenommen, er habe ein.\nZeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Abs.,1 StPO und hätte\n‚den Zeugeneid nach § 63 StPO verweigern dürfen. Ihr\nBeschluß, seine Aussage als uneidliche zu werten, war\nalso rechtsirrig. |\n\n2. Dieser Fehler hat aber das Urteil nicht beeinflußt.\n\na) Ein Zusammenhang zwischen beidem wird allerdings\nim vorliegenden Falle nicht dadurch ausgeschlossen, daß\nder Zeuge und seine Aussage in den Urteilsgründen nicht\n\nerwähnt werden. Sie werden dort, wie Landgerichtsrat Pichon\nin seiner dienstiichen Äußerung (Bd.II B1.81 d.A.) erklärt, \"überhaupt nicht aufgeführt, damit das Urteil\n\nnicht auf dieser Aussage beruht\". Das kann so verstanden\nwerden, als hätten die Berufsrichter den Fehler nach der\nUrteilsverkündung bemerkt und ihn in der schriftlichen\nUrteilsbegründung unschädlich machen wollen. Das wäre\nunzulässig. In den Urteilsgründen bescheinigen die Richter\ndas Ergebnis der Beratung, die zu dem Urteil geführt hat.\nNur unter der selbstverständlichen Voraussetzung, daß\n\ndiese Beurkundung richtig ist, kann das Revisionsgericht\nsie seiner Entscheidung zugrunde legen. Im vorliegenden\nFalle erweckt die dienstliche Äußerung aber Zweifel daran,\nob sich die Strafkammer schon in der Beratung schlüssig\ngeworden ist, die belastende Aussage des Zeugen Walter Waldt\ngänzlich unberücksichtigt zu lassen. Darum kann das\nRevisionsgericht nicht auf Grund der schriftlichen Urteilsgründe annehmen, das Urteil beruhe nicht auf jener Aussage\nund könne darum nicht von einen Verfahrensfehler, der sie\nbetrifft, berührt werden.\n\nb) Eine Einwirkung des verfahrensrechtlichen Ver-Stoßes auf das Urteil läßt sich aber aus folgenden\nGründen ausschließen.\n\nWenn der Tatrichter eidliche Angaben eines Zeugen\nüber Tatsachen, die den Angeklagten belasten, zu Unrecht\nnur als nichteidliche verwertet, so wirkt das nicht zu\nUngunsten, sondern höchstens zugunsten des Angeklagten.\nUm eine solche Aussage handelt es sich hier. Nach der\nDarstellung der Revisionsbegründung soll der Zeuge\nWalter Waldt der Strafkammer über abfällige Äußerungen\nberichtet haben, die Manfred WE über das Verhältnis\nzwischen seinem Vater und seiner Schwester, den beiden\n\nAngeklagten, getan hatte. Das wird dadurch bestätigt,\n\ndaß die Sitzungsniederschrift als Inhalt der Zeugenaussage wiedergibt, Manfred WEB habe gesagt, ein Kind\nseiner Schwester habe die gleiche Nase wie Manfreds Vater,\nder Angeklagte.\n\nEs besteht kein Grund, anzunehmen, daß die Zeugenaussage Weib auch Tatsachen enthalten habe, die die\nAngeklagten entlasten konnten. Dafür bietet insbesondere\ndie Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung dieses\nZeugen am 13.September 1961 (Bd.I Bl.40 d.A.) keinerlei\nAnhalt. Dasselbe gilt für die Aussage, die er in einer\nfrüheren Hauptverhandlung in dieser Sache vor dem Jugendschöffengericht am 8.0ktober 1963 nach dessen Sitzungsniederschrift (Bd.I Bl.219 R d.A.) gemacht hat. Das\nJugenäschöffengericht hat ihn übrigens \"gemäß § 61 Ziffer 3\nStPO unvereidigt\" gelassen, seinen Angaben also keine\nwesentliche Bedeutung beigemessen.\n\nIIl.\n\nDas Urteil hält jedoch der Sachbeschwerde nicht\nstand, weil seine Feststellungen über den Tatumfang\nunzureichend sind.\n\nDas Landgericht nimmt bei beiden Angeklagten, ohne\nübrigens einen Gesamtvorsatz darzulegen (vgl. BGHSt 1,313,\n315; 2, 163,167), eine fortgesetzte Handlung an. Da es\nderen Anfangs- und Endzeitpunkte und die Zahl der\nunselbständigen Einzelakte ersichtlich nicht bezeichnen\nkonnte, hätte es darüber Mindestfeststellungen treffen\nmüssen (RGSt 70,145,150). In dieser Beziehung wird im\nUrteil nur gesagt, die beiden Angeklagten hätten\n\n\"spätestens von 1956 an mehrfach miteinander geschlechtlich verkehrt\". Das Verhältnis sei \"über Jahre hinweg\"\n\nfortgesetzt worden. Aus ihm seien ‚\"zumindest die Kinder\n\nWilfried und Horst hervorgegangen\" (UA S.3). Waltraud\n\nMW >» habe sich an der Blutschande \"in strafbarer Weise\n‘allerdings erst nach Vollendung ihres 18. Lebensjahres\n\n(§ 173 Abs.4 StGB)\" beteiligt, indem sie \"mehrmals mit\ndem Vater verkehrt\" habe. Sie sei \"zur Zeit der Tat 19\n\nund 20 Jahre alt\" gewesen (UA s.11).\n\nDer Bundesgerichtshof hat zwar in einzelnen besonderen\nFällen eine Feststellung über die Mindestzahl der Einzelakte für entbehrlich gehalten, \"insbesondere dann, wenn\ndie Zeit, in der.die fortgesetzte Handlung begangen\nwurde, genau feststand und darum Zweifel über die Rechtskraftwirkung des Urteils nicht auftreten konnten, und wenn\nes ferner ausgeschlossen war, daß die genauere Feststellung der Zahl der Einzelakte das Strafmaß zu Gunsten\ndes Angeklagten beeinflussen konnte\" (BGH GA 1965,182\nm.Nachw.). So liegt es hier aber nicht. Dem angefochtenen\nUrteil ist der Zeitraum, über den sich die Tat erstreckte,\nnur ungenau zu entnehmen. Vor allem läßt sich nicht ausschließen, daß unklare Vorstellungen über den Tatumfang das\nLandgericht verleitet haben, unbewußtermaßen \"mit ‚Erwiesenen\nnicht Erwiesenes zusammenzufassen, für das die Hauptverhandlung nur einen mehr oder weniger erheblichen Verdacht\nergeben hat\" (RGSt 70,145,150). Dadurch kann die Höhe der\nStrafen zum Nachteil der Angeklagten beeinflußt worden\nsein,\n\nDie Bundesanwaltschaft hat beantragt, die Revisionen |\nzu verwerfen. = .\n\n- 10 -\n\n[a 7\n\n- 10 -\n\nSollte der neue Tatrichter als erwiesen ansehen, daß\nlie Angeklagten in einem bestimmten Mindestumfange mit-\n»inander geschlechtlich verkehrt haben, so bedarf es im\nIrteil keiner grundsätzlichen Ausführungen über die An-\n'orderungen an die Bildung der richterlichen Überzeugung.\nlährend ein Revisionsgericht mit ihnen zuweilen eine Rüge\njescheiden muß, können sie in einem tatrichterlichen\nIrteil die Besorgnis erwecken, das Gericht sei von seinen\n'!eststellungen nicht gänzlich überzeugt.\n\nSarstedt Koffka Schmidt\nDr.Börker Kersting","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1966-07-12/5-str-313-66","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 270","ref_norm":"270","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1590","ref_norm":"1590","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1589","ref_norm":"1589","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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