{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1965-11-02_5_StR_421_65_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1965-11-02","aktenzeichen":"5 StR 421/65","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR_421/65\n\nu BUNDESGERICHTSHOF\n\n2098 031\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nin der $Strafsache\ngegen\n\nden Versicherungsvertreter Otto BD :u gm.\ngeboren am EEEEED 1925 in CE:\n\nzur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen schweren Diebstahls i.R. u.a,\n\n- 2.\n\nDer 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der\nSitzung vom 2.November 1965, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Prof.Dr.Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr ie\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt > au: iD\n\nals Verteidiger,\n\nJustizangestellte (En\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird\ndas Urteil des Landgerichts in Oldenburg\nvom 12.Mai 1965\n\nl. dahin geändert, daß der Angeklagte\n\na) des (vollendeten) schweren Rückfalldiebstahls (Fall 13 der Urteilsgründe),\n\nb) der gewerbsmäßigen Hehlerei (Wahlfeststellung)\n\nschuldig ist;\n\n2. in allen Strafaussprüchen einschließlich der\nNebenentscheiäungen mit den Feststellungen\nhierzu aufgehoben.\n\n‚Il.\n\nIll.\n\n- 3 -\n\nDie Revision des Angeklagten wird auf seine\n\n: Kosten verworfen.\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache an eine\nandere Strafkammer des Landgerichts in Oldenburg\nzurückverwiesen, die ‘auch über die Kosten des\nRechtsmittels der Staatsanwaltschaft zu entscheiden hat.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n- 4A -\n\nGründe\n\n‘ I. Die Revision der Staatsanwaltschaft bekämpft\nlediglich die Verurteilungen wegen versuchten schweren\nRückfalldietstahls und wegen fortgesetzter Hehlerei. Das\nzu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Rechtsmittel dringt\n\ndurch.\n\n1. Der Generalbundesanwalt hat zur Frage der Vollendung des Rückfalldiebstahls folgendes ausgeführt:\n\n\"Die Staatsanwaltschaft rügt mit Kecht, daß die\nStrafkammer den Angeklagten im Fall 13 nicht wegen\nvollendeten schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt hat. Zwar läßt sich hinsichtlich der vor der\nLadentür abgestellten Gegenstände (UA S.4,7) noch\nkein Gewahrsamswechsel feststellen (vgl. 5 StR 210/61}\nvom 6.Juni 1961; RG JW 1926,585; RG GA 64,368,369).\nDie Wegnahme ist aber nach den bisherigen Feststellungen bezüglich desjenigen Diebesguts als\nvollendet anzusehen, das der Angeklagte in einer\nKiste auf dem Vorplatz des Nachbargrundstücks in\nder Dunkelheit bereitgestellt hatte (UA 3.4/5,7).\nDiese Gegenstände befanden sich nicht mehr im räumlichen Machtbereich des Eigentümers. Ihrem Abtrans-\n\n.. port hätte normalerweise, wenn der Eigentümer nicht\naus anderen Gründen Verdacht: ‚geschöpft und nachgesehen hätte, nichts im Wege gestanden.\"\n\nDer Senat tritt dem bei. Mit Unrecht nämlich behauptet\n\nder Angeklagte in seiner Gegenerklärung,- er habe noch keine\n\"Herrschaft\", über die weggenommenen Sachen erlangt, weil\n\n: diese \"dem Zugriff jedes Passamten ausgesetzt\" gewesen\nseien. Dieser Einwand scheitert schon an der Urteilsfeststellung, daß der Einbruch bei Dunkelheit (im Dezember,\nmorgens zwischen 319 und ‘41? Uhr) stattgefunden hat, die\nauf dem Nachbargrunästück bereitgestellten Sachen daher\nvon den (wenigen) Passamten nicht ohne weiteres wahrgenommen\n\nwerden konnten.\n-5-\n\n-5 -\n\n?, Ebenfalls zu Recht. macht die Revision der Staatsanwaltschaft ‚geltend, daß die Ausführungen des Urteils zur\nFrasse der Gewerbsmäßigkeit rechtlich \"bedenklich sind. Auch\ndie Absicht, sich einen Vorrat zur Befriedigung eigener\nBedürfnisse zu Teschaffen (VA 8.13), rechtfertigt die\nAnnahme gewerbsmäßigen Handelns,wenn - wie hier - die.\nübrigen Voraussetzungen gegeten sind. Es ist nicht erforderlich, daß der Täter \"die Sachen als Mittel zum\nweiteren Erwerb, insbesondere zum Erlös von Geld verwerten\nund sie deshalb zur gewerblichen Weiterveräußerung an sich\nbringen\" wollte (RGSt 54,184,185: so auch RG GA 49,117,\n118)...\n\nNun ist die Strafkammer allerdings nur im Wege der\nWahl zwischen zwei Möglichkeiten zu dem Ergebnis gekommen,\nder Angeklagte habe das aus acht Diebstählen stammende Gut\nhehlerisch erworben. Denn das Vorbringen des Angeklagten,\ner habe die gestohlenen Gegenstände von zwei Vertretern\nnach und nach gekauft, konnte ihm ijediglich \"nicht sicher\nwiderlegt\" (UA S.12) werden; ein erheblicher Verdacht, daß\nder Angeklagte die Einbrüche allein oder gemeinschaftlich\nmit anderen ausgeführt hat, ist bestehengeblieben (UA\nS.10 bis 12). | 2\n\nDas hindert jedoch nicht, den Angeklagten auch wegen\n(fortgesetzter) gewerbsmäßiger Hehlerei .zu verurteilen.\nAllerdings ist dies nur im Wege. der Wahlfeststellung\nmöglich, deren Voraussetzungen hier gegeben sind.\n\na) Näch den Urteilsgründen hat. ‚die Strafkammer -\nsämtliche verfügbaren Beweismittel. ausgeschöpft. Dabei.\nist sie Zu dem Ergebnis gelangt, daß ein strafloses.\nVerhalten des ‚Angeklagten in allen acht Fällen ausscheidet;\nungewiß war lediglich, ob er sich des schweren Rückfalldiebstahls in den Fällen 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 und 11 der\nUrteilsgründe oder insoweit der fortgesetzten (gewerbsmäßigen) Hehlerei schuldig gemacht hat. Vor der Wahl\n\n- 6 -\n\nzwischen anderen Möglichkeiten hat der Tatrichter ersichtlich nicht gestanden. Weiterhin besteht nach dem\nUrteilszusammenhang kein Zweifel darüber, daß das Land-.\ngericht: für alle acht in Betracht kommenden Fälle die\nsichere Überzeugung gewonnen hätte, der Angeklagte sei\njeweils des schweren Rückfalldiebstahls schuldig, wenn\nauch nur in einem dieser Fälle ein solcher Nachweis gelungen wäre.\n\nb) Unter diesen Umständen ist der Angeklagte auf\nwahldeutiger Grundlage wegen schweren Rückfalldiebstahls\nin acht Fällen oder wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger\nHehlerei zu verurteilen...\n\naa) Die Zulässigkeit einer Wahlfeststellung zwischen\nschwerem Rückfalldiebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei hat\nder Bundesgerichtshof bereits grundsätzlich anerkannt\n(BGHSt 11,26; BGH JR 1959,305). Daß der Angeklagte hier\nauch die etwaigen Diebstähle in der Absicht begangen hat,\nsich dadurch laufende Einnahmen zu verschaffen, ist dem\nUrteil deutlich zu entnehmen.\n\nbb) Bedenken gegen die Wahlfeststellung sind im vor-.\nliegenden Falle auch nicht daraus herzuleiten, daß die\nbesonderen Voraussetzungen, die die Verstöße gegen § 260 StGB\nzu einer fortgesetzten Handlung machen, bei den Diebstählen\nnicht gegeben sind. Denn die wahlweise festgestellten\nVerhaltensweisen des Angeklagten sind hier - unabhängig von\nihrer rechtlichen Beurteilung als eine oder mehrere Taten -\nrechtsethisch und psychologisch gleichwertig.\n\n3, Auf Grund der erschöpfenden Urteilsfeststellungen\nhat der Senat daher von sich aus in entsprechender Anwendung\ndes’§ 354 Abs.1 StPO den Schuldspruch geändert.\n\nDas Landgericht wird lediglich über die Strafen (- für\ndas wahlweise festgestellte Verbrechen ist nur eine Strafe\nzu verhängen -) und über die Maßnahmen zu entscheiden haben.\n\nII. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg,\n\nl. Die Sitzungsniederschrift widerlegt das Vorbringen\n\n- 7 -\n\n- 7 -\n\ndes Beschwerdeführers, er sei entgegen dem schriftlichen\nUrteil nicht wegen versuchten schweren Diebstahls im\nRückfalle. verurteilt worden. Eine Fälschung des Protokolls\nbehauptet der Angeklagte nicht (§ 274 StPO). Übrigens\n\nhat nach der dienstlichen Erklärung des Strafkammervorsitzenden nicht. dieser, sondern - nach einer Rücksprache -\nder Urkundsbeante der Geschäftsstelle handschriftlich die\nWorte \"im Rückfalle\" in den Protokollentwurf eingefügt.\n\n2.. Die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge hat\nebenfalls keine wesentlichen Rechtsmängel aufgedeckt, durch\ndie der. Angeklagte beschwert wäre. Soweit im Urteilsspruch\nein Hinweis auf die Wahlfeststellung unterblieben ist,\nhätte dieser lediglich zur Klarstellung nachgeholt werden\nmüssen. Auch das erübrigte sich jedoch nach der weitergehenden Fassungsänderung, die auf die Revision der Staatsanwaltschaft vorzunehmen war.\n\nDie Revision des Angeklagten mußte daher in vollem\nUmfange verworfen werden.\n\nIII. Die Entscheidung entspricht dem Antrage des\nGeneralbundesanwalts.\n\n-8 -\n\nEs wird sich empfehlen, in der neuen Hauptverhandlung\ndie Feststellungen zum Schuldspruch zu verlesen. In die\nGründe des neuen Urteils brauchen sie jedoch nicht aufgenommen, sondern können dort als bekannt vorausgesetzt\nwerden.\n\nSarstedt Schmidt Siemer\nSchmitt Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1965-11-02/5-str-421-65","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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