{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1963-12-10_5_StR_432_63_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1963-12-10","aktenzeichen":"5 StR 432/63","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 432/653\n\n.\n\nImnmNamen des Yolkes\n\n2185 013\n\nIn der Strefsache\n\n1. den Rentner Wilhelm Cm zus HOME Kreis SEHE.\ngeboren am EB 1894 ir vw, |\n2. den Hilfspolier Paul up aus m,\n\ngeboren an EEE 1907 ir ri Kreis SEEREEmEmp.\n\nwegen Mordes\n\nhat der 5.Strafsenat des Buxndesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 10.Dezember 1963, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Prof Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Kofika\nBundesrichter Schmiäit\nBundesrichter Dr.Börker\nBundesrichter Kersting\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr .EEED\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersekretär\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revisionen der Staatsanwaltschaft\nund des Angeklagten Me wird das Urteil des\nSchwurgerichts in Hanuuver vom 10.April 1963\n\n- 2 -\n\n1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der\nAngeklagte MB einer in gleichartiger Tateinheit begangenen Beihilfe zum dreifachen\nMorde schuldig ist,\n\n2. im Strafausspruch gegen diesen Angeklagten\nmit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,\n\nDie weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten WWBund die Revision des\nAngeklagten GW werden verworfen.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Strafe des Angeklagten MB und\nüber die Kosten seiner Revision an das Schwurgericht\nzurückverwiesen.\n\nDie Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft\nfallen der Landeskasse zur Last. Der Angeklagte GB\nhat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n- 3.\n\nGrünäies\n\nAls sich Anfang April 1945 die alliierten Truppen der\nStadt Hannover näherten, wurden etwa 1000 Konzentrationslager-Gefangene aus dem Außenlaser in Hannover-Stöcken zu Fuß über\nBergen-Belsen nach dem Konzentrationslager Hamburg-Neuengamme\nzurückgeführt. Unterwegs erschoß der Angeklagte GEB, der als\nSS-Unterscharführer und Sanitätsdienstgrad am Schluß marschierte,\nan zwei verschiedenen Tagen drei Häftlinge. Für die Räumung der\nAußenlager bestand nämlich ein allgemeiner Befehl des Lagerkommandanten von Hamburg-Neuenganme, daß kein Häftling, der auf\ndem Marsch zurückblieb, lebend in die Hand des Feindes fallen\ndürfe. Das war den Begleitmannschaften vor dem Abmarsch vom\nAngeklagten Mggppekanntgegeben worden. Dieser führte die\nKolonne. Er tat in der Wacheinheit den Dienst eines SS-Stabs-\n\n- scharführers und hatte damit die gleiche Stellung wie ein\nHauptfeldwebel bei der Wehrmacht inne.\n\nDas Schwurgericht sieht den Kommandanten des Konzentrationslagers Hamburg-Neuengamnme, den inzwischen hingerichteten\n55-Obersturmbannführer Pgp z1s den Haupttäter, und zwar als\nMörder an, weil er den allgemeinen Befehl aus Menschenverachtung,\nalso einem niedrigen Bewesgrunee, gegeben habe, Die beiden\nAngeklagten sind wegen Beihilfe zum Morde in je drei Fällen\nzu Zuchthausgesamtstrafen verurteilt worden.\n\nA. Die Revision der Staatsanwaltschaft.\n\nEntgegen den sachlichrechtlichen Angriffen der Revision,\ndie der Generalbundesanwält im wesentlichen vertritt, ist es\nrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Schwurgericht beide\nAngeklagte nur als Gehilfen verurteilt hat.\n\nI. Der Angeklagte GP hat zwar in allen drei Fällen\neigenhändig getötet, so daß er grundsätzlich als Täter anzusehen wäre (BGHSt 8,393). In dieser Entscheidung hat aber der\nSenat Ausnahmen von der Regel namentlich für die Erschießung\n\n-4-\n\nauf militärischen Befehl zugelassen (aa0 S.397). Das entspricht\nauch der ständigen Rechtsprechung der übrigen Strafsenate,.\n\nDas Schwurgericht wertet ohne Rechtsirrtum die äußeren Umstände\nder Taten und die innere Einstellung des Angeklagten, eines\ngeistig schwerfälligen, an Gehorsam gewöhnten Mannes. Er wollte,\nwie das Schwurgericht darlegt, nur den Befehl ausführen, den er\nnicht billigte, entwickelte dabei keinen besonderen Eifer und\nverfolgte keinerlei eigenes Interesse. Das alles sind wesentliche Merkmale eines bloßen Gehilfen. Daran können die Ausführungen der Revision nichts ändern.\n\n1. In dem Befehl war zwar nicht ausdrücklich die Erschießung der unterwegs marschunfähig zurückbleibenden Häftlinge\nangeordnet. Der Angeklagte GEW faßte ihn aber so auf. Daß er\ndies, wie die Revision sagt, \"von sich aus! tat, ist rechtlich\nkein Grund, ihn statt als Gehilfen als Nittäter anzusehen.\n\nDer Generalbundesanwalt erkennt dies an, teilt aber die Meinung\nder Revision, der Angeklagte CB habe maßgebenden Einfluß auf\ndie Auswahl der Getöteten und die näheren Umstände ihrer Erschießung gehabt. Das trifft jedoch bei der Situation, wie sie\naus den Urteilsgründen hervorgeht, nicht zu. Durch den Befehl,\nwie der Angeklagte GW inn verstand, war vielmehr, wie das\nSchwurgericht sagt, \"bereits alles Wesentliche bestimmt.\" Aus\nihm und dem Gange der Greignisse ergab sich ohne wesentlichen\nErmessensspielraum für die Begleitmannschaften, \"wo, wann, wer\nund wie getötet werden sollte. Es blieb eigentlich nur noch\nübrig, ihn auszuführen\" (UA S.23). Dies fiel von selbst dem\nAngeklagten GB zu, weil er als Sanitätsdienstgrad den Schluß\n. des Zuges bildete, also zuletzt an den 1iegengebliebenen\nGefangenen vorbeikam,\n\nSo erklärt es sich auch, daß das Urteil nichts darüber\nenthält, ob andere Wachmannschaften marschunfähige Häftlinge\nerschossen haben. Aus diesem Schweigen der Urteilsgründe läßt\nsich nicht mit der Revision folgern, der Angeklagte Gi\nhabe \"offensichtlich bereitwillig\" getötet.\n\n5.\n\n2. Soweit die Revision dies aus folgendem herleiten will,\nbegeht sie einen rechtlichen Fehler, Das Schwurgericht nimmt\nzugunsten des Angeklagten Gpan, vor der Erschießung des\nersten liegengebliebenen Gefangenen sei MED 21s Führer der\nKolonne herbeigerufen worden und habe sich mit dem Angeklagten\nCE unterhalten (VA S.9, 12/13). Über den Angeklagten Nee\nwird später gesagt, er habe unterwegs keinen Einfluß auf das\nTatgeschehen genowmen; etwas anderes habe nicht einmal der Angeklagte GEM erklärt (UA 5.23). Diesen beiden Stellen darf\nnicht mit der Revision zu Ungunsten des Angeklagten GE entnommen werden, zur Erschießung des ersten Häftlings habe N\nihn nicht erst anzuhalten brauchen, obwohl beide vorher miteinander gesprochen hätten. Das wäre rechtlich fehlerhaft, weil\n‚das Hinzukommen des Angeklagten WEB und das Gespräch nicht als\nerwiesen angesehen, sondern nur zugunsten Genths angenommen\nworden \"sind:\n\n.3. Der dritte Häftling, den der Angeklagte tötete, war\nallerdings nicht liegengeblieben. Er befand sich am Schluß der\nMarschkolonne, konnte noch gehen, hielt sich aber nur noch mit\nMühe aufrecht, Dem Angeklagten schien er \"nicht mehr imstande\nweiterzumarschieren\" (VA S.10). Wie hier in dem Gegensatz\nvon \"gehen!\" und \"marschieren\" zum Ausdruck. kommt, konnte der\n“ Gefangene mindestens nach der Überzeugung des Angeklagten CE\nmit der Marschkolomne nicht mehr Schritt halten. Dann sah sich\nder Angeklagte vor die Wahl gestellt, entweder diesen Häftling\nunbewacht zurückzulassen oder zusammen mit ihm die Verbindung\nzur Kolonne zu verlieren und nicht mehr die Aufgaben erfüllen\nzu können, die er als der den-Schluß bildende Unterführer wahrzunehmen hatte. Daß er den Gefangenen erschoß, war in dieser\nLage zwar nicht entschuldigt, aber keine Überschreitung des\nBefehls. Sie war mindestens nicht so erheblich, daß der Angeklagte darum nicht mehr bloßer Gehilfe, sondern Mittä:i.ı\nwäre. Den Lagerarzt vorher zu hören, war nicht befohlen.\n\n-6b-\n\n4. Die Revision sagt, der Angeklagte CE habe \"nichts\ngetan, um dem nach seiner Auffassung. gegebenen Tötungsbefehl\nauszuweichen\". Sie beruft sich auf die Feststellungen, die das\nSchwurgericht über solche Möglichkeiten im Zusammenhange mit\nder Frage des Nötigungsstandes trifft. ‘Diese haben aber nichts\nmit der Frage zu tun,. welche Teilnahmeform vorliegt.\n\nII. Der Tatbeitrag des Angeklagten Mgperschöpfte sich in\nder Weitergabe des Befehls, daß kein Häftling, der unterwegs\nmarschunfähig zurückbleibe, lebend in die Hand des Feindes\nfallen dürfe. Damit war, wie das Schwurgericht erkennbarerweise\nannimmt, in erster Linic gemeint,. daß solche'Gefangenen erschossen werden sollten. Über die-innere Einstellung des Angeklagten MW zu dieser Anordnung stellt das Schwurgericht\ndasselbe fest wie beim Angeklagten GB. Damit ist auch bei\nMOB die Annahme bloßer Beihilfe gerechtfertigt. Er muß rechtlich auch nicht deshalb als Täter gewertet.werden, weil er der\nFührer der Marschkolonne,war. Er ‚stand in dieser Eigenschaft\nebenfalls unter dem mitgeteilten Befehl. Er war. durch ihn zwar\nnicht gerechtfertigt, wurde aber nicht schon. deshalb zum Täter,\nweil er auf dem Marsche' nicht verhinderte,: daß der Befehl so\ndurchgeführt wurde, wie er in ‚erster Linie gemeint war. Daß der\nAngeklagte Ni .den Häftlingen, ‚statt dessen auf zumutbare Weise\ndas Leben hätte retten können, . schließt. zwar den Entschuldigungsgrund des Notstandes aus, entscheidet aber nicht über die\nArt seiner strafbaren Teilnahme.\n\nZugunsten dieses Angeklagten ist nach 5 301 StPO auch\nauf die Revision der Staatsanwaltschaft ‘zu Berücksichtigen, daß\ner nicht dreier selbständiger ‚Fälle der Morädbeihilfe, sondern\nnur einer in gleichartiger: Tateinheit begangenen Beihilfe zum\ndreifachen Morde schuldig ist (vgl.unten B II’2 c).\n\n- T-\n\nIII. Bei beiden Angeklagten bemängelt die Revision der\nStaatsanwaltschaft, das Schwurgericht habe nicht geprüft, ob\nihnen die bürgerlichen Ehrenrechte abzuerkennen seien. Der\nSenat versteht jedoch das Schweigen der Urteilsgründe im vorliegenden Falle dahin, daß das Schwurgericht diese Nebenstrafe\nbei beiden Angeklagten nicht für erforderlich hält. Das ist\neine Ermessensentscheidung und rechtlich nicht zu beanstanden,\n\nB. Die Revisioner der Anzeklasten.\n\nI.\n\nDie Sachrüge des Angeklagten Geist unbegründet. Die\nFeststellungen tragen seine Verurteilung. Die Einwendungen\nder Revision gegen die Verneinung eines Nötigungsstandes\n(§ 52 StGB) gehen schon deshalb fehl, weil der Angeklagte\nCB richt äurch Befürchtungen für seine eigene Sicherheit\nbestimmt worden ist, den Befehl zu befolgen (UA S.24 unten).\nDie übrigen Ausführungen der Revision wollen die Beweiswürdigung des Tatrichters unzulässigerweise durch eine andere\nersetzen.\n\nII.\n\nDie Revision des Angeklagten Wfünrt nur zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.\n\n1. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.\n\na) Die Ablehnung des Hilfsbeweissntrages auf Vernehmung\neines militärischen Sachverständigen hängt eng mit der sachlichrechtlichen Frage des Nötigungsstandes zusammen und wird unter\n2 e behandelt. |\n\nb) Die Aufklärungsrügen sind unzulässig, weil sie nicht\nangeben, welche weiteren Beweismittel das Schwurgericht hätte\nbenutzen sollen (BGHSt 2,168). '\n\n- 8 .-\n\n2. Die Sachbeschwerde ist im wesentlichen unbegründet,\n\na) Das Schwurgericht berücksichtigt bei seinen Darlegungen\nüber die niedrigen Beweggründe des SS-Obersturmbannführers Pauly\n(UA S.15/16) zwar nicht ausdrücklich, daß in der schriftlichen\nFassung des Befehls das Wort \"Gnadenschuß\" stand (UA S.13).\n\nEs sieht darin aber offensicutlich nur einen beschönigenden\nAusdruck und keinen Anlaß, anzunehmen, den marschunfähig zurück.\nbleibenden Häftlingen habe ein langer, qualvoller Tod am\nWegesrand erspart werden sollen. Diese tatsächliche \"Beurteilung\nist rechtlich nicht zu beanstanden. Schon aus diesem Grunde\nkann sich die Revision nicht auf die Entscheidungen BGHSt 9,\n385 und OLG Kiel SchlHA 1948,146 berufen. Das Schwurgericht\nnimmt ferner mit Recht an, daß die Beweggründe Ps selbst\ndann niedrig waren, wenn er etwa unter anderem den schlechten\nErnährungszustand der Gefangenen vor den Alliierten verheimlichen wollte. Aus einem solchen Grunde ausgemergelte Menschen\nobendrein ers£phießen zu lassen, wäre auch dann sittlich besonders verächtlich und verwerflich, wenn TB für den Zustand\nder Häftlinge nicht verantwortlich war, wie die Revision sagt.\n\nb) Die mündliche Bekanntgabe des Befehls durch den Angeklagten WW war ein Tatbeitrag zu den befehlsgemäß ausgeführten Tötungen. Daß es sich dabei \"nur um eine Übermittlung\nfremden Willens, nicht aber um eine eigene Willensäußerung\"\nhandelte, wie die Revision bemerkt, ist für die Beihilfe gerade wesentlich und unterscheidet sie von der Anstiftung oder\nTäterschaft, die sonst in Betracht kämen. Mit einem \"Melder,\nder einen schriftlichen Befehl: überbringt\", kann ein Hauptfeldwebel-Diensttuer, der den angetretenen Mannschaften einen\nBefehl bekanntgibt, nicht verglichen werden. '\n\nDer Angeklagte Mg rechnete damit, \"daß auf Grund des\nBefehls auf dem Narsche Erschießungen vorkommen würden!\n(UA 3.23). Er nahm dies billigend in Kauf, leistete seinen\nGehilfenbeitrag also mit bedingtem: Vorsatz. Soweit die\n\n>\n\n-9-\n\nRevision darzulegen sucht, er habe nicht zur Tötung von\nHäftlingen beitragen wollen, bemüht sie sich, die Beweiswürdigung des Tatrichters unzulässigerweise durch eine\nandere zu ersetzen. Ihre Ausführungen verkennen auch, daß\nMin der Stellung eines Hauptfeldwebel-Diensttuers der\nVorgesetzte aller Unteroffiziersdiunstgrade derselben Einheit war.\n\nc) Wie die Revision jedoch mit Recht geltend macht,\nstehen die drei Beihilfefälle beim Angeklagten MW» zueinander nicht in Tatmehrheit (UA S.24), sondern in gleichartiger Tateinheit, weil er nur eine einzige Handlung, die\nBekanntgabe des Befehls, vorgenommen hat. Der Senat berichtigt daher den Schuldspruch dahin, daß der Angeklagte Maas\neiner in gleichartiger Tateinheit begangenen Beihilfe. zum\ndreifachen Morde schuldig ist. Es trifft nicht zu, daß die\nErschießung des dritten Häftlings durch Ggf dem Angeklagten Mggp nicht anzurechnen sei. Denn auch den dritten Häftling erschoß GB \"auf Grund des Befehls\", ohne diesen dabei\nwesentlich zu überschreiten (vgl. oben A I 3).\n\nd) Der Vortrag der Revision, der Angeklagte Mi habe\nnicht erkannt, daß der Befehl so, wie er in erster Linie\ngemeint war, ein Verbrechen zum Gegenstand hatte, entfernt\nsich in unzulässiger Weise von den Feststellungen (UA $.17).\nDas gilt auch, soweit die Revision militärische Gründe für\nden Befehl vorbringt. Das Schwurgericht verneint, \"daß diese\ngeschwächten Menschen eine Gefährdung für die Öffentlichkeit\nbedeuten konnten. Sie waren zu einer Flucht gar nicht mehr\nfähig. Aus dem gleichen Grunde fielen sie auch als: Saboteure\naus\" (UA 8.15). . . | '\n\ne) Der Angeklagte ME traf vor dem Abmarsch und unterwegs keinerlei Vorkehrungen dafür, daß der Befehl, keinen\nmarschunfähigen Häftling lebend in die Hand des Feindes\nfallen zu lassen, auf andere Weise als durch Tötung befolgt\nwerden konnte. Er hätte, wie das Schwurgericht sagt, ein\n\n- 10 -\n\n- 10 -\n\nPferdegespann besorgen oder wenigstens anordnen können, daß\nMitgefangene ihre entkräftceten Leidensgefährten abwechselnd\nstützen oder tragen sollten (UA 8.25). Damit erklärt das\nSchwurgericht, daß Versuche, die marschunfähigen Häftlinge\nauf solche Weise lebend mitzuführen, jedenfalls nicht von\nvornherein aussichtslos gewesen wären. Der Angeklagte hätte\ndaher in dieser Richtung wenigstens etwas unternehmen müssen.\nEr hat sich aber nicht darum bemüht und zugelassen, daß dem\nBefehl auf die beguenste Weise, nämlich durch Tötung von\nGefangenen genügt wurde. Schon aus diesem Grunde kann er\nsich nicht auf Nötigungsstand berufen (BGHSt 18,311). Darum\nwar es nicht erforderlich, gemäß dem Hilfsamtrage des Verteidigers einen militärischen Sachverständigen darüber zu\nvernehmen, daß zur Tatzeit im Befehlsbereich des SS-Ober-.\nsturmbannführers PB Gehorsansverweigerungen schwererwiegender Art grundsätzlich mit dem Tode bestraft wurden. Es\nwäre übrigens. mindestens kein Ungehorsam von solcher Schwere\ngewesen, wenn es dem Angeklagten gelungen wäre, die marschunfänigen Häftlinge lebend mitzubringen. Hätte sich dies\nunterwegs als undurchführbar erwiesen, so hätte der Angeklagte ihr Leben allerdings nur entgegen dem Befehl retten\nkönnen, wenn er sie bei dor Polizei, bei hilfsbereiten Einwohnern oder einfach am Wege zurückgelassen hätte. Welche\nGefahr sich für ihn aus einem solchen Ungehorsam ergeben\nhätte, wäre für die Entscheidung aber nur dann von Bedentung, wenn er sich vorher wenigstens bemüht hätte, dem Wortlaut des Befehls dadurch gerecht zu werden, daß er die entkräfteten Gefangenen lebend mitführen ließ.\n\n£) Über die Anrechnung der Internierungshaft ist, da\nder Strafausspruch aufgehoben wird, ohnehin neu zu entscheiden. Dabei wird das Schwurgericht auch prüfen, ob die\n\n- 11 -\n\nInternierungshaft unter anderem dazu diente, Ermittlungen\nüber die Teilnahme des Angeklagten am Marsch der Häftlinge von Hannover-Stöcken nach Burgen-Belsen durchzuführen (vgl. Nr.II 6 der Revisionsb.gründung). läßt sich\ndies nicht ausschließen, so kann die Internierungshaft\nauf die Strafe insoweit angerechnet werden, als sie die\nStrafe von sechs Monaten Gefängnis wegen Zugehörigkeit\nzur 85 überstieg.\n\nDer Generalbundesanwalt hat beantragt, das angefochtene Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft im\nvollen Umfange und auf die Revision des Angeklagten Mg\ninsoweit aufzuheben, als es diesen bstrifft, die Sache an\ndas Schwurgericht zurückzuverweisen und die Revision des\nAngeklagten GEW zu verwerfen.\n\nEs empfiehlt sich, in der neuen Hauptverhandlung die\nFeststellungen, die dem rschtskräftigen Schuldspruch\nzugrundeliegen, zu verlesen. Sie müssen jedoch im Urteil\nnicht wiederholt, sondern dürfen dort als bekannt vorausgesetzt werden.\n\nSarstedt Koffka Schmidt\n\nDr.Börker Kersting","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1963-12-10/5-str-432-63","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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