{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1963-09-10_5_StR_140_63_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1963-09-10","aktenzeichen":"5 StR 140/63","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 140/63\n\nImNamen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden ehemaligen Rechtsanwalt und Notar, jetzigen\n\nkaufmännischen Angestellten Herbert K EEEEEEEEEED\n\naus DD,\ngeboren am EEE 1322 :r ui rei: ram,\n\nwegen Gebührenüberhsbung u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 10.September 1963, an der teilgenommen habens\n\nSenatspräsident Prof.Sarstedt\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichterin Dr.Koffka\n\nBundesrichter Schmidt\n\nBundesrichter Siener\n\nBundesrichter Kersting\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr me\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nBibliotheksinspektorin >\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannts\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts in Aurich vom 22.Juni 1962 samt den\nFeststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen\nBetruges und wegen Untreue in zwei Fällen verurteilt\nist, und soweit eine Gusamtstrafe gebildet ist.\n\nDie weitergehende Revision des Angeklagten\nwird verworfen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur\nneuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, an das Landgericht\nOldenburg zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGe\n\nGründej3g\n\nI.\n\nDie Verfahrensrügen sind unbegründet.\n\n1. Die Strafkammer hat die Zeugen Willi und Wilheln Re\nunvereidigt. gelassen, weil ihren Bekundungen keine wesentliche\nBedeutung für die Urteilsfindung zukomme und auch unter Eid\nkeine wesentliche kussage zu erwarten sei.\n\nDie Revision rügt, das Urteil habe trotzdem der Aussage\ndieser Zeugen wesentliche Bedeutung beigemessen. Sie schließt\ndas daraus, daß bei der zusammenfassenden Aufzählung der\nBeweismittel (UA S.2/3) auch die Aussagen der Zeugen Wilhelm\nund Willi RB erwähnt werden. Diese Erwähnung allein läßt\njedoch nicht den Schluß zu, daß die Strafkammer der Aussage\nder genannten Zeugen wesentliche Bedeutung beigemessen habe.\nDie in den Urteilsgründen enthaltene Beweiswürdigung ergibt\nkeinen Anhalt für eine derartige Annahme; auch die Revision\nträgt nur vor, daß die Zeugen eingangs des Urteils als Beweismittel erwähnt werden.\n\n2. Die Rüge, die Ehefrau des Angeklagten sei gemäß\n§ 55 StPO nur darauf hingewiesen worden, daß sie die Aussage\nauf Fragen verweigern könne, durch deren wahrheitsgemäße\nBeantwortung sie sich der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung\naussetzen würde, nicht aber auch darauf, daß dasselbe für\nsolche Fragen zuträfe, durch die sie ihren Ehemann, den\nAngeklagten, der Gefahr strafruchtlicher Verfolgung aussetzen\nwürde, ist ebenfalls unbegründet.\" Die Ehefrau des Angeklagten\nist gemäß § 52 StGB allgemein auf -ihr Zeugnisverweigerungs-.\nrecht hingewiesen worden. Da das Zeugnisverweigerungsrecht\nder Angehörigen gerade deshalb gegeben ist, damit sie nicht\ngezwungen werden, ihre Angehörigen zu belasten, ist daneben\nein Hinweis auf § 55 StPO, soweit es sich um die Belastung\ndes mit dem Zeugen verwandten Angeklagten handelt, nicht\nerforderlich. Abgesehen davon kann nach der ständigen\n\nim\n\nu\n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 11,213) die\nRevision nicht darauf gestützt werden, daß der in § 55\nAbs.2 StPO vorgesehene Hinweis nicht oder nur unvolständig\nerfolgt ist.\n\n3. Daß die Strafkammer entgegen der Annahme der Revision\nbei der Anordnung, die Zeugen Hg und SEE sollten nicht\nvereidigt werden, nicht davon ausgegangen ist, diese Zeugen\nhätten sich erst durch ihre Aussage in der Hauptverhandlung\nmöglicherweise der Begünstigung des Angeklagten schuldig\ngemacht, ergibt sich schon daraus, daß beide Zeugen vor ihrer\nVernehmung auf ihr Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO\nhingewiesen worden sind.\n\nII.\n\nSachrüge.\n\n1. Sie ist insoweit offensichtlich unbegründet, als der\nAngeklagte wegen Gebührenüberhebung und wegen versuchter\nGebührentiberhebung verurteilt ist.\n\n2. Durchgreifende Bedenken bestehen aber gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges und wegen Untreue.\n\na) Daß der Angeklagte durch sein Schreiben vom 18.Juli\n1957 das Jugendamt getäuscht hat, ist einwandfrei festgestellt.\n\n b) Bedenken bestehen aber gegen die Darlegungen der |\nStrafkammer, das Jugendamt habe auf Grund des erregten Irrtums.\neine Vermögensverfügung vorgenommen, die das von ihm vertretene\nKind unmittelbar schädigte.\n\nEs heißt zwar UA S.18, das Jugendamt habe auf Grund\nseines Irrtums auf weitere Vollstreckungshandlungen verzichtet. Es heißt dann aber weiters \"Durch das Unterlassen\nweiterer Vollstreckungshandlungen... verschlechterte sich\ndie Stellung des Jugendamtes,\" Daraus ergibt sich, daß\ndie Strafkammer mit dem Verzicht nur meint, daß das\n\n-5-\n\nJugendamt untätig geblieben sei.\n\nDie Feststellungen des Urteils ergeben aber weder ausreichend, daß die Untätigkeit des Jugendamts eine Folge der\nTäuschungshandlung des Angeklagten,und nicht nur eine Fortsetzung seiner vorangegangenen Untätigkeit war, noch, daß\ndas Jugendamt überhaupt in der Lage gewesen wäre, ohne die\nTäuschung des Angeklagien die Rechtslage des Kindes zu\nverbessern.\n\nZunächst läßt das Urteil nicht erkennen, ob das Jugendamt nur einen Pfändungsbeschluß oder einen Pfändungs-und\nÜberweisungsbeschluß erwirkt hatte. Aus dem Satz UA S.113\n\"Diese zahlte allerdings gepfändete Beträge nicht an das\nJugendamt aus, sondern behiclt sie im Zeitpunkt auf Betreiben\ndes Angeklagten zunächst nur ein!' könnte man allerdings\nschließen, daß es sich un einen Pfändungs-und Überweisungsbeschluß gehandelt hat, da bei einem reinen Pfändungsbeschluß\ndie Firma Bee ohnehin nicht an das Jugendamt hätte auszahlen\ndürfen. Indessen erweckt das Verhalten sämtlicher Beteiligter\nnicht den Eindruck, daß sie sich über die einschlägigen\nBestimmungen des Vollstreckungsrechts im klaren waren, so daß\ndas Revisionsgericht aus diesem bloßen Satz nicht die Feststellung entnehmen kann, daß es sich um einen Pfändungs-und\nÜberweisungsbeschluß gehandelt hat.\n\naa) War kein Überweisungsbeschluß, sondern nur ein\nPfändungsbeschluß ergangen, so mußte die Firma Berger die\ngepfändeten Beträge einbehalten. Zur Hinterlegung für Gläubiger und Schuldner gemeinsam, also zugunsten des vom Jugendamt\nvertretenen Kindes und des Schuldners RB war sie in diesem\nFall zwar auf Verlangen des Jugendamtes verpflichtet\n(Stein/Jonas. Bem.V 1 zu § 829 ZPO und die dort in Anm.67\nzitierten Entscheidungen); daß das Jugendamt aber ohne das\nSchreiben des Angeklagten vom 18.Juli 1957 ein sölches\nVerlangen gest=11t hätte, ist nicht. festgestellt, bei der\nSachlage auch nicht wahrscheinlich. Im übrigen würde, wenn\ndie Firma Be zanlungsfihig war, die Vermögenslage des\nKindes auch nicht dadurch gufährdet sein, daß das Jugendant\n\n=; 8: =\n\ndieses Verlangen nicht stellte. Nach den Feststellungen hat\n‘auch nicht etwa das Jugendamt das Verlangen gestellt und sich\ndamit einverstanden erklärt, daß die von der Firma Ben\nvorzunehmende Hinterlegung bei dem Angeklagten vorgenommen\nwurde. Die Hinterlegungspflicht des Drittschuldners, bei dem\ngepfändet ist, hat mit der Hinterlegungspflicht des Schuldners\nzwecks Abwendung weiterer Zwangsvollstreckung nichts zu tun.\nAuch wenn RB. wie es der Angeklagte dem Jugendamt und der\nFirma BD gegenüber behauptet hatte, beim Angeklagten\nzwecks Abwendung weitere: Zwangsvollstreckung hinterlegt\nhätte, würde das das bercits entstandene Pfändungspfandrecht\ndes vom Jugendamt vertretenen Kindes gegenüber der Firma\nBe nicht berührt haben, sofern nicht, wofür kein Anhalt\nvorliegt, der Einstellungsbeschluß auch auf Aufhebung bereits\nerfolgter Vollstreckungsmaßnahmen lautete.\n\nbb) Handelte es sich um einen Pfändungs-und Überweisungsbeschluß, so hing die Rechtslage des Kindes gegenüber der\nFirma Be@> davon ab, wie die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Unterhaltsurteils lautete. Auch\ndarüber ergibt das angefochtene Urteil nichts. Daß das Unterhaltsurteil nach § 708 Nr.6 ZPO für vorläufig vollstreckbar\nerklärt worden ist, läßt sich zwar dem Strafurteil schon deshalb entnehmen, weil sonst der Erlaß eines Pfändungsbeschlusses\nnicht möglich gewesen wäre. Nach § 713 Abs.2 ZPO hätte aber\ndas erstinstanzliche Gericht im Unterhaltsrechtsstreit, wenn\nder damalige Beklagte Ri einen entsprechenden Antrag\ngestellt hätte, diesem nachlassen müssen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Da das angefochtene Strafurteil über die Frage, wie das Unterhaltsurteil hinsichtlich der Vollstreckbarkeit lautete, überhaupt\nnichts sagt, kann das Revisionsgericht nicht ohne weiteres\nunterstellen, daß das Unterhaltsurteil eine Bestimmung gemäß\n§ 713 Abs.2 ZPO nicht enthalten hat. Der Umstand, daß der\nAngeklagte in der Berufungsinstanz für Rggp mehrfach Einstellungsamträge gestellt hat, spielt in diesem Zusammenhang\nkeine Rolle, da es ja dem Angeklagten darauf ankam, gerade\neine Einstellung ohne Sicherheitsleistung zu erreichen.\n\n= F\n\n- 7 -\n\nEnthielt das Unterhaltsurteil eine Bestimmung gemäß\n\n§ 713 Abs.2 ZPO, dann konnte nach § 839 ZPO überhaupt\nkeine Überweisung derart erfolgen, daß die Unterhaltsbeträge an das Jugendamt ausgezahlt wurden. Vielmehr war\ndie Firma Begge zur Hinterlegung verpflichtet. Dies\ngilt unabhängig davon, ob die nach § 713 Abs.2 ZPO vorgesehene Sicherheit geleistet ist (Stein/Jonas Bem.I\n\nzu § 839 ZPO). An dieser Rechtslage hätte sich vor\nRechtskraft des Urteils nur durch eine Entscheidung des\nBerufungsgerichts auf Grund mündlicher Verhandlung nach\nSR 717, 718 ZPO zugunsten des Jugendamtes etwäs ändern\nkönnen. Andererseits konnte das für das vom Jugendamt\nvertretene Kind entstandene Pfändungspfandrecht\n\n(§§ 829, 832 ZPO) nur durch formellen Verzicht des\nJugendantes, nicht durch bloßes Untätigwerden beeinträchtigt werden. Das Pfändungspfandrecht bestand euch\nan der Lohnforderung unabhängig davon, ob die Firma\nBe ihrer Hinterlegungspflicht nach § 839 ZPO nachkan.\nWie bereits dargelegt, hat die Hinterlegungspflicht des\nDrittschuldners mit der Hinterlegungspflicht des\nSchuldners zwecks Abwendung weiterer Zwangsvollstreckung\nnichts zu tun, und die Firma Begp wurde durch die\nHinterlegung beim Angeklagten nicht befreit. Auch wenn\nman in der Verwirrung der Rechtslage, die durch das\nSchreiben des Angeklagten an die Firma Be und deren\nHinterlegung bei ihm entstanden ist, eine Gefährdung\nder Rechtslage des Kindes sehen wollte, beruht sie nicht\nauf einer Verfügung des Jugendamtes. Das Schreiben des\nJugendamts an den Angeklagten betraf lediglich die\nHinterlegungspflicht des Schuldners R@9, nicht die der\nDrittschulänerin Berger. |\n\nWar keine Entscheidung. nach. § 713 Abs.2 ZPO im Unterhaltsurteil ergangen und hatte das Jugendamt einen Überweisungsbeschluß erwirkt, so war die Firma BegiB auf\nGrund dieses Überweisungsbeschlusses verpflichtet, die\n\n-8B=-\n\n-83-\n\ngepfändeten Beträge an das Jugendamt auszuzahlen. In\ndiesem Falle könnte eine Untätigkeit des Jugendamtes\nallerdings dazu geführt haben, daß das Kind die einbehaltenen Beträge nicht laufend srhielt. Das würdsforaussetzen,\ndaß man davon ausgeht, das Jugendamt hätte ohne das\nbetrügerische Schreiben des Angeklagten die Firma Bei»\nzur Zahlung aufgefordert. Das läßt sich dem Urteil\n\ndeshalb nicht ohne weiteres entnehmen, weil das Jugendant\noffensichtlich auch schon vor dem Schreiben des Angeklagten vom 18.Juli 1957 untätig geblieben war. Das Urteil\nstellt nicht fest, wann der Pfändungsbeschluß ergangen\n\nist. Aus UA S.11 ist aber wohl zu schließen, daß dies\n\nerst nach dem 8.Januar 1957 geschehen ist. Da andererseits\nam 22.August 1957 bereits 490,-- DM auf Grund der Pfändung\neinbehalten waren (UA S.11 unten), muß davon ausgegangen\nwerden, daß der Pfändungsbeschluß zu diesem Zeitpunkt schon\nseit längerer Zeit wirksam war. Aus UA S.11/12 ergibt sich,\ndaß die Firma Be in der Zeit vom 22.August 1957 bis\n16.Januar 1958 450,-- DM auf die Pfändung einbehalten hat,\ndas ergibt monatlich etwa 95,-- DM. Die am 22.August 1957\nvorhandenen 490,-- DM müßten demnach etwa innerhalb von\nfünf. Monaten einbehalten worden sein, so daß man: davon\nausgehen kann, daß der Pfändungsbeschluß in der zweiten\nHälfte März 1957 erlassen worden ist. Wenn das Jugendant,\nvorausgesetzt, daß ein Überweisungsbeschluß ergangen war,\nsich in der Zeit von Mitte/Ende März bis 18.Juli 1957\nnicht an die Firma .Begg9 wegen Auszahlung der gepfändeten\nBeträge gewandt hat, so bedurfte es jedenfalls ausdrücklicher Feststellung, daß es dies nach diesem Zeitpunkt\n\nvor Rechtskraft des Urteils getan hätte, wenn der\nAngeklagte das Schreiben vom 18.Juli nicht übersandt hätte,\nAuch in diesem Fall läßt sich also nicht ohne weiteres\nsagen, daß das Jugendamt durch bloßes Nichtstun eine\nschädigende Vermögensverfügung vorgenommen hat.\n\nwi 9 m\n\nZusammenfassend ist zu diesem Punkt zu sagens\n\nDie Hinterlegung zwecks Leistung der dem RW aufgegebenen Sicherheit hat mit der Hinterlegung, zu der\ndie Firma Beg9 möglicherweise nach § 839 ZPO oder auf\nVerlangen des Jugendamtes verpflichtet gewesen wäre,\nnichts zu tun. Die Zustimmung des Jugendamtes, daß Fe\nbeim Angeklagten statt bei der Hinterlegungsstelle\nhinterlegte, änderte an den Verpflichtungen der Firma\nBe nichts. Die Untätigkeit des Jugendamtes könnte\nnur dann einen Schaden für das Kind herbeigeführt haben,\nwenn ein Überweisungsbeschluß vorlag, ohne daß das Urteil\neine Anordnung nach § 713 Abs.2 ZPO enthielt. Auch in\ndlesem Fall hätte rechtlich der Schaden lediglich darin\nbestanden, daß das Kind die Beträge nicht sofort erhielt,\nsondern statt dessen die Ansprüche gegen die Firma\nBegB pehielt. Auch dieser Schaden würde nur dann auf\nder Täuschungshandlung des Angeklagten beruhen, wenn,\nwas bei dem sonstigen Verhalten des Jugendamtes nicht\nohne weiteres selbstverständlich ist, das Jugendamt\nsich ohne das Schreiben des Angeklagten vor Rechtskraft\ndes Urteils an die Firma Be gewandt hätte. Die\nVerwirrung der Rechtslage, die durch die unberechtigte\nZahlung der Firma Be an den Angeklagten entstanden\nist, ist keine unmittelbare Folge von dessen Täuschungshandlung gegenüber dem Jugendamt.\n\nWenn die Strafkammer zu dem Ergebnis kommt, daß: das\nJugendamt auf Grund der Täuschung eine vermögensschädigende\nVerfügung vorgenommen hat, wird sie genau feststellen\nmüssen, von welchen Vorstellungen der Angeklagte ausgegangen ist. Sollten etwa alle Beteiligten gemeint haben,\ndie Einstellung der Zwangsvollstreckung würde nach\ngeleisteter Sicherheit dazu führen, daß keinerlei Ansprüche\naus dem Pfändungsbeschluß gegen die Firma Beggp nehr\nbestünden, so könnte einem Schädigungsvorsatz des\n\n- 10 -\n\n= 1G =\n\nAngeklagten im Augenblick der Täuschung möglicherweise\nentgegenstehen, daß er auf Grund seiner Verhandlungen\nmit der Firma BD | wußte, er würde sofort von dieser\n490,-- DM und in absehbarer Zeit den Rest der 900,-- DM\nbekommen, und daß er beabsichtigte, diesen Betrag als\nSicherheit zu betrachten.\n\nc) Nach dem Sachverhalt ist es mindestens nicht\nausgeschlossen, daß sicl: der Angeklagte nicht durch eine\nTäuschung des Jugendants des Betruges schuldig gemacht\nhat, sondern durch ein Täuschung der Firma Begg,\ndie dazu geführt hat, laß ihm die 940,-- DM überwiesen\nwurden. Es ist mindestens denkbar, daß der Angeklagte _\ndurch#ein Schreiben an die Firma Be in dieser bewußt\nden Irrtum erweckt hat, das Jugendant sei mit der Hinterlegung der bei der Firma Ben gepfändeten Beträge beim\nAngeklagten einverstanden.. Hat der Angeklagte auf diese\nWeise einen Betrug begangen, und hatte er von vornherein\ndie Absicht, die ihm von der Firma Beg überwiesenen\nGelder nicht getrennt aufzubewahren und dem Jugendamt\nnach einem obsiegenden Urteil in der Berufungsinstanz\nsofort auf Verlangen auszuzahlen, dann durfte der\nAngeklagte wegen der Zahlung von 150,-- DM und 300,-- DM\nan die Gerichtskasse zugunsten des RB schon deshalb\nnicht wegen Untreue bestraft werden, weil es sich\ninsoweit jedenfalls um mitbestrafte Nachtaten zu dem\nvorangegangenen Betrug gehandelt hätte,\n\nIm übrigen wird zu den Darlegungen des Urteils zur\n. Untreue darauf hingewiesen, daß die Gelder auch dann von\ndem Angeklagten als Tremdgelder verbucht werden mußten,\nwenn er sie für R@@®, nicht für das Kind verwahren oder\nnur.zum Ausdruck bringen wollte, daß es sich nicht um\numsatzsteuerpflichtige Einnahnuen, sondern nur um einen\nsogenannten durchlaufenden Posten handelte.\n\n- 11 -\n\n- 11-\n\n3. Da es ausgeschlossen ist, daß die Höhe der Strafen\nwegen der vollendeten und versuchten Gebührenüberhebungen\nAurch die aufgehobenen Verurteilungen beeinflußt ist, war\naußer diesen Verurteilungen nur die Gesamtstrafe aufzuheben.\n\nSarstedt Koffka Schmidt\n\nSiemer Kersting","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1963-09-10/5-str-140-63","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 839","ref_norm":"839","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 829","ref_norm":"829","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 832","ref_norm":"832","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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