{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1962-11-13_5_StR_402_62_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1963-01-08","aktenzeichen":"5 StR 402/62","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5_ StR 402/62.\n\n2182 019\n\nImNamen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Kaufmann Werner R ED zu: Ne,\ngeboren em MEEEEEEEED |925 ir vos\n\nwegen Betruges u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 13.November 1962 in der Sitzung vom 8.Januar 1963,\nan denen teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichterin Dr.Koffka\n\nBundesrichter Siener\n\nBundesrichter Dr.Börker\n\nBundesrichter Kersting\n-als beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof EEE\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte > |\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts in Kiel vom 2.Februar 1961 mit den\nzugehörigen Feststellungen aufgehoben,\n\na) soweit der Angeklagte des Vergehens nach\n§ 240 Abs.1 Nr.1 KO schuldig befunden worden ist,\n\nb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nDie weitergehende Revision des Angeklagten wird\nverworfen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n.2_\nGründe:\n\n- Die Revision hat aus sachlichen Gründen Erfolg, ı 80-\nweit der Angeklagte sich gegen die Verurteilung wegen Vergehens nach § 240 Abs.1 Nr.1 KO wendet,\n\nI. Die Verfahrensbeschwerden dringen nicht durch.\n\nDer Kriminalobermeister zw ist ausweislich der\n.Sitzungsniederschrift vom 23. und 24.Januar 1961 als Zeuge\nvernommen worden. Selbst wenn Teile seiner Aussage eine\ngutachtliche Beurteilung kraft besonderer Sachkunde gewesen, ZUM insoweit also als Sachverständiger tätig ge-\n‚worden sein sollt&ö, war er wegen seiner Mitwirkung als’\n‚Polizeibeamter im Ermittlungsverfahren nicht kraft Gesetzes\n.. als Sachverständiger von der Abgabe gutachtlicher Erklärun-\n\n... gen ausgeschlossen. Das Gesetz kennt nicht den Ausschluß\n... von Sachverständigen; es gewährt dem Angeklagten nur das\n\nRecht der Ablehnung '(§§ 74 Abs.1, 22 Nr.4, 24 Abs.1 StPO).\nDer Angeklagte hat ein Ablehnungsgesuch aber nicht angebracht,\n\nDie Strafkammer hat auch nicht dadurch gegen das\nGesetz verstoßen, daß sie Ze nicht auch. als Sach-\n\"verständigen, sondern nur als Zeugen vereidigt hat. Der\nZeugeneid deckt alle gutachtlichen Äußerungen. des Zeugen\n(Rest 55, 183,184).\n\nII. Sachbeschwerden.\n\nVergehen nach 240 Abs. Nr.t KO °\n\nDer Verurteilung wegen Vergehens nach § 240 Abs.1\nNr.1 KO liegen die folgenden Feststellungen’ zugrunde. Der\nAngeklagte, über dessen Vermögen am 28.Februar 1959 das\n..Konkursverfahren eröffnet worden ist, ‚hat seinen Baustoff-\n: handelsgeschäft in der Zeit. von 'der Gründung des Unternehmens am 15.August bis zum 31.Dezember 1957 privat insgesamt 7.367,- DM (nicht 4.416,26 DM, wie die Revision irrtümlich meint), nach Abzug des zur Abdeckung vorhandener\n- alter Schulden in Höhe von 2.940,- DM erforderlichen Teilbetrags also 4.427,- DM, und für die Errichtung eines\n\n-3.-\n\n-3-\n\nHauses in Padenstedt außerdem Baumaterialien im Werte von\ninsgesamt 7.100,- DM entnommen. In der Zeit vom 15.August\nbis zu seinem Ausscheiden am 30.September 1957 hat der\n\n‘Mitbegründer Web dem Geschäft für private Zwecke\n\n4.416,26 DM entzogen. Das Jahr 1958 und den Anfang des\nJahres 1959 bis zur Konkurseröffnung hat das Landgericht\naußer Bstracht gelassen, weil für diese Zeit keine. ordentliche Buchführung vorhanden war. Über die Art, wie der Angeklagte den im Jahre 1957 innerhalb von 4/2 Monaten ent-.\nnommenen Betrag von 4.427,- DM verwendet hat, enthält das\nUrteil keine näheren Angaben. Das Landgericht meint, der\nAngeklagte hätte sich in seiner Lage \"in seinem privaten\nVerbrauch erheblich einschränken können und müssen\", Die\n\n_Einlassung des Angeklagten, er habe das Haus. in Padenstedt,\n\nfür das er dem Geschäft Baumaterialien im Werte von 7.100,-DM\nentnommen hat, allein im Interesse seines: Geschäfts gebaut,\num mit Hilfe dieses Hauses als Kreditgrundlage anstelle\n\nder kostspieligen Wechselkredite eine billigere langfristige Beleihung durchzuführen, vermöge ihn nur zum Teil\n\nzu entlasten. Bei seiner angespannten Geschäftslage sei\n\"ie Herausnahme von Baumaterialien in größerem Umfang\nohne’ sofortige Gegenleistung, d.h. eine erhebliche Verminderung des flüssigen Betriebskapitals, wirtschaftlich nicht\nvertretbar\" gewesen. Der Angeklagte habe durch die genannten Barentnahmen und die darüber hinaus dem Betriebe entnommenen Baumaterialien im Werte von 7.100,- DM den Tatbestand des § 240 Abs.} Nr. KO fahrlässig. verwirklicht,\n\n‚Diese Feststellungen reichen zur Verurteilung wegen\nübermäßigen Aufwands nicht aus. .Zum Tatbestand des 8 240--\nAbs. 1 Nr ‚KO gehört zweierlei: der Täter muß Aufwand getrieben und dadurch übermäßige Summen verbraucht haben. Der\nAufwand. im Sinne dieser Vorschrift umfaßt zwar nicht allein\nsolche Ausgaben, die einer Neigung zum Wohlleben oder\n\nPrunk oder einer Genußsucht entspringen. Bei dem einfachen\n\nBankrott gemäß § 240 Abs.1 Nr.1.KO wird aber. nicht jeder\nVerbrauch übermäßiger Summen bestraft, so daß es ınzulässig\nist, den Begriff Aufwand schlechthin mit \"Ausgaben\"\n\n-41-\n\n-\n\ngleichzusetzen. Unter Aufwand sind vielmehr nur Aufwendun-\n‚gen zu verstehen, die unter Berücksichtigung der Lebensverhältnisse des betreffenden Schuldners das Maß des Notwendigen und Üblichen übersteigen (RGSt 70,260,261; BGHSt\n3,23,25/26; BGH NJW 1953,1480°°). Dazu ist’in der Regel unerläßlich, festzustellen, welche Ausgaben dem Schuldner nach\n. den in seinen Lebensverhältnissen gewöhnlichen privaten\nund geschäftlichen) Verpflichtungen zwangsläufig erwachsen\n(BGH 1 StR 89/56 vom 5.Juni 1956). Den Schuldner trifft\ndaraus allein, daß er seine Ausgaben nicht nach seinen Einnahmen. richtet, kein Vorwurf, der zur Bestrafung ausreicht.\nBeispielsweise ließe sich die Bestrafung eines Geschäfts-\n.mannes.nicht rechtfertigen, der, obwohl die Aktiven nicht\n‚ die:Passiven decken und das Geschäft eine Reineinnahme\n\nnicht abwirft, die Bruttoeinnahmen zu seinem und seiner\nFamilie notdürftigen Unterhalt verbraucht (RGSt 15,309;\n... BGH 5 StR 462/52 vom 11.Dezember 1952, angeführt von\n\n.. Herlan in GA 1953,74; ferner '5 StR 726/53 vom 5.März 1954;\n\n. .5..8tR 182/56 vom 19.Oktober 1956). Auf Grund der von dem\nLandgericht getroffenen Feststellungen läßt sich, abgesehen von dem Betrage von 2.940,- DM, den der Angeklagte\nzur Bezahlung alter \"Schulden verwendet hat, nicht. prüfen,\nob und in welchem Umfang. der innerhalb von 442 Monaten für\nden \"privaten Verbrauch\" aus dem Geschäft gezogene Betrag\n, von 4. 427,- DM nach den Lebensverhältnissen des Angeklagten\n\ndas Maß des Nötwendigen und ‚Üblichen überschritten hat,\nweil keinerlei Angaben. über die Fanilienverhältnisse des\n\nAngeklagten, den Zuschnitt seines Haushalts und seine:\n‚ganze Lebensführung gemacht sind. Dies braucht zwar nicht\nin allen Einzelheiten zu geschehen, muB aber doch hinsichtlich der Art der Verwendung. so weit dargetan werden,.. daß\ndas Revisionsgericht in der: Lage ist, zu ‚prüfen, .. ob das\n\n.. „Landgericht: bei der Würdigung von \"zutreffenden Erwägungen\nausgegangen ist (BCH 5 StR 726/53 vom 5.März 1954 und\n\n3 StR: 474/53 vom 22.Juli 1954). Bei einer Entnahme von\n1.000,- DM im Monat ließ sich. auch unter den Verhältnissen\ndes Jahres 1957 nicht ohne weiteres von Aufwand im 0.a,\nSinne sprechen. Hierbei konnte von Bedeutung sein, ob in die\nPrivatentnahmen des Angeklagten,\n\n[24\nune Ze\n\n‚ebenso wie im Jahre 1958 (UA 3.19), auch im Jahre 1957\n\n\"Unk>ssten wie Krankenkassenbeiträge und ähnliches\" eingeschlossen waren. Andererseits wäre dabei zu klären gewesen, in welchem Umfang der Angeklagte in dieser Zeit gegen-\n\nüber seiner Ehefrau hinsichtlich ihrer Einkünfte aus der\n\nTätigkeit als Nachtschwester Anspruch auf Beteiligung an\nden Kosten des gemeinschaftlichen Haushalts hatte.\n\nAuch für geschäftliche Zwecke kann Aufwand getrieben\nwerden. Was das Landgericht zu der Entnahme der Baumate-\n\n rialien ausführt, ist jedoch keine ausreichende Begründung\n\nfür die Annahme, die in Frage stehende Entnahme sei als\n\nAufwand anzusehen. Unerheblich ist allerdings, . ob an die\nStelle der verbrauchten Summe etwas anderes, Gleigkwerti-\n\nges getreten ist (RG GA 64,115; BGH NJW 1953,1480 23),\nAuch bei Aufwendungen für geschäftliche Zwecke liegt Aufwand aber nur dann vor, wenn die Ausgaben den Rahmen des\n\n Notwendigen und Üblichen überschritten haben. Das trifft\n\nfreilich ohne weiteres zu für Aufwendungen des Schuläners,\ndie unter den gegebenen Verhältnissen sinn- und zwecklos\n\n\" weren, wie Ausgaben für Pläne eines Unternehmers für den\n\nBau eines Bürohauses, obwohl der Unternehmer dessen\n\n“ Undurchführbarkeit erkannt hatte, oder für die Gründung\n\neiner Gesellschaft zur Auswertung einer Erfindung, ohne\ndaß, wie dem Schuldner bekannt, für die Errichtung der\nnotwendigen Werkanlagen Geldmittel zur Verfügung stehen\n(BGH 5 StR 510/53 vom 17.November 1953). Aus der bloßen\nFeststellung des Landgerichts, die Entnahme der Baumaterialien sei \"wirtschaftlich nicht vertretbar\" gewesen,\n\nist jedoch noch nicht zu entnehmen, daß sie über das Notwendige und Übliche hinausging. Soweit es sich bei einer\nmit Kosten verbundenen Maßnahme um eine Frage des kaufmännischen Wagnisses handelt, kann dem Schuldner nicht\nschon um deswillen der Vorwurf strafbaren Aufwandes gemacht\nwerden, weil das Wagnis nicht den erhofften geschäftlichen\nErfolg brachte (BGH 1 StR 102/59 vom 22.September 1959).\nEinem Geschäftsmann kann allerdings nicht zugestanren\n\nwerden, daß er zur Schaffung einer brauchbaren Kredit-\n\ngrundlage\n-6-\n\na\n\nv\n\nkostspielige Investitionen vornimmt, ohne zuvor seine\nfinanziellen Möglichkeiten und zugleich die Auswirkungen\nder Maßnahme auf die Rentäbilität seines Unternehmens zu\nprüfen. Es ist indessen nicht ausgeschlossen, daß der Angeklagte im Jahre 1957 bei der Entnahme der Baumateriälien\ndiese Überlegungen angestellt hat. Er durfte dabei zwar\nnicht außer Beträcht lassen, daß er noch den Kaufpreis für\n\ndas Baugrundstück von 5.000,- DM aufzubringen hatte (UA 5.45)\n_Ändererseits konnte aber von Bedeutung sein, ob er durch\neigene Arbeitsleistungen die Baukosten wesentlich verbil-\n\nligte: Da es sich um Entnahmen des Jahres 1957 handelte,\nist bei der Beurteilung seiner Handlungsweise ' abzustellen\nauf die tatsächlichen Verhältnisse unmittelbar nach der\nGründung seines Geschäfts. Dieses wies infolge des Fehlschlagens der mit dem ursprünglichen Teilhaber we»\n\n.. getroffenen Vereinbärung über die. Leistung. einer Barein-\n„tage von 30. 000, - DM praktisch von. Anfang an eine Ver-\n\nschuldung von \"mindestens 25.000,- DM\" auf (UA S. 7), so\n\n.daß. der Angeklagte zwangsläufig auf die Inanspruchnahme\n.von Krediten angewiesen war. Unter den damaligen Verhält-\n\nnissen auf dem Baumarkt kann der von ihm zur Schaffüng\ngünstigerer Kreditvoraussetzungen eingeschlagene Weg nicht\n\n. ohne nähere ‚Begründung als zweck- und sinnlos angesehen\n\nwerden.\n\nErst nach Aufklärung dieser Fragen ließ sich. feststellen, ob der Angeklagte durch die Entnahme der Barbeträge\nund der. Baumaterialien Aufwand getrieben hat. Falls dies\n\n\"nach der äußeren Tatseite zu bejahen war, wäre weiterhin\n\"zu prüfen: ‚gewesen, ob der Angeklagte hierbei vorsätzlich\n\"oder doch ohne Anwendung. der ihm zuzumutenden Sorgfalt\nhandelte. .\n\nErst 'wenn ‘sich hiernach ergab, daß der Angeklagte Auf-\n\nn wand getrieben hat, war Raum. für die prüfung, ob im Veru gleich‘ zu dem Umsatz des Unternehmens, seinen Roheinkünften,\n\nden sonstigen geschäftlichen Ausgaben und den Geschäfts-\n\naussichten dieser Aufwand nach der äußeren und inneren Tat-\n\nseite übermäßig war (Rast 70, 260; BGH 1 StR 89/56\nvom 5.Juni 1956,\n\n-:.-\n\n- 1 -\n\nangeführt bei Kchlhaas in Erbs, Strafrechtl.Nebengesetze,\n\nKO § 240 Anm.2a), und zwar unter Zugrundelegung der Ver-\n\nhältnisse des Jahres 1957 (BGH 3 StR 474/53 vom 22.Juli\n\n1954, angeführt bei Kohlhaas, aa0; 5 StR 441/61 vom\n\n28.November 1961). Hierbei konnte von Bedeutung sein, daß\n\ndamals Weidtke dem Geschäft weiterhin 4.416,26 DM entzogen\nhatte.\n\nDiese Ausführungen stehen einer etwaigen Einstellung\noder vorläufigen Einstellung des wegen des Vergehens nach\n§ 240 Abs,.1 Nr.1 Ko eingeleiteten Verfahrens nicht entgegen,: wenn sich bei der erneuten Prüfung herausstellen -\nsollte, daß die Voraussetzungen der §§ 153 Abs.2 oder\n154 Abs,2 StPO vorliegen.\n\n“2. Betrug zum Nachteil der Lieferfirmen\n\n.. Unbegrünäet sind dagegen die Angriffe des. Beschwerdeführers gegen die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil seiner Treibstoff- und Ziegelsteinlieferanten. Nach\nden Feststellungen der Strafkammer hatte der Angeklagte\nzwar den Willen, auch die nach dem 2.Jamuar 1959 erfolgten\nLieferungen zu bezahlen, war nach den seit diesem Tage in\n16 Fällen fruchtlos verlaufenen Pfändungsversuchen des\nGerichtsvollziehers hierzu aber nicht mehr in der Lage.\nWenn der Angeklagte trotz seiner damit zutage getretenen\nZahlungsunfähigkeit den Lieferanten Dreimonatswechsel mit\nwertlosen Akzepten eines Dritten gab, so konnte das Landgericht hierin ohne Rechtsfehler eine Täuschungshandlung.\nerblicken. Es hat auch. die weiteren äußeren und die inneren\nTatbestandsmerkmale des Betruges einwandfrei festgestellt.\nDer Angeklagte wußte als langjähriger Kaufmann, daß er\nnicht mehr mit Geldeingängen zu bestimmten Fristen und\n- bei der vorliegenden Verschuldung -— auch nicht mehr mit\nder Erlangung von Krediten rechnen konnte,- und hat es in\nKauf genommen, die laufenden Verpflichtungen, wenn überhaupt, nicht mehr in den vereinbarten Fristen erfüllen zu\nkönnen. Nach seinem eigenen Vorbringen war erst in cen\nSommermonäten, d.h. mehrere Monate nach Ablauf der\n\n-8 -\n\n-8.—\n\nWechseifristen, wieder mit einem Steigen des Umsatzes zu\n\nrechnen. Daß der Angeklagte bei seinem Vorgehen in der Absicht gehandelt hat, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu beschaffen, ist ebenfalls rechtsfehlerfrei dargetan. j u\n\n3. Betrug im Falle Egg»\n\nIm Betrugsfall Egg kann es den Beschwerdeführer\nnicht entlasten, daß er bei den Verhandlungen mit dem Geschädigten mit dem bevorstehenden Konkursamtrag nicht gerechnet hat. Es kommt allein darauf an, daß der Beschwerdeführer den nach den tatrichterlichen Feststellungen geschäftlich völlig unerfahrenen Zeugen Ep, den ehemaligen\nKraftfahrer der Firma, getäuscht und hierdurch zu einer\ndem Zeugen nachteiligen Vermögensverfügung veranlaßt hat.\nDas hat das Landgericht sowohl nach der äußeren als auch\nnach der inneren Tatseite rechtlich fehlerfrei festgestellt.\nDas Landgericht hat dabei nicht außer Betracht gelassen,\ndaß bei einer der Begebung der Wechsel durch Erbe vorausgegangenen Besprechung der Vertreter einer Gläubigerin\nden Geschädigten auf die bevorstehende Fälligkeit der\nWechsel hingewiesen hat. Wie die $Strafkammer feststellt,\nvertraute EB jedoch auf die Zusage des Angeklagten, alle\nWechsel selbst fristgemäß aufzufangen.\n\nMit der Verurteilung wegen Vergehens nach § 240\nAbs.1 Nr.?1 KO ist zugleich der Ausspruch über die Gesamtstrafe aufzuheben.\n\n-9 -\n\nDie Bündesanwaltschaft hat auch hinsichtlich des\nVergehens nach § 240 Abs.1 Nr.1 KO Verwerfung der Revision beantragt. Im übrigen entspricht die Entscheidung\nihrem Antrage.\n\nSarstedt Koffka Siemer\n\nBörker Kersting","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1963-01-08/5-str-402-62","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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