{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1962-05-14_5_StR_125_62_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1962-05-14","aktenzeichen":"5 StR 125/62","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 StR_125/62\n\n2179 001\n\nInNanen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Vertreter Johannes R (EEE\naus SEE (Württ.),\ngeboren an WB 1:21 in rw.\n\nwegen fortgesetzten Betruges u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichts®ofs in der Sitzung\nvom 14.Mai 1962, an der teilgenommen Kagen:\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof (in\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nBibliotheksinspektoringggen\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nl. Auf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts in Hamburg vom 30.0ktober 1961\ndahin geändert, daß der Angeklagte im Falle 2 der Anklage (Fernsehgerät) wegen Betruges verurteilt ist\nund die gegen den Angeklagten verhängte Geldstrafe\nvon 300 DM entfällt.\n\n2. Im übrigen wird die Revision verworfen.\n\n3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des\nRechtsmittels zu tragen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGründe:\n\nDie auf die Verurteilung im Falle 2 der Anklage\n(Fernsehgerät) beschränkte Revision des Angeklagten hat\nnur zum Teil Erfolg.\n\nl. Zu Unrecht meint die Revision, eine Untreue gegenüber Frau Sc komme nicht in Frage, weder der Treubruchs- noch der Mißbrauchstatbestand sei gegeben.\n\nDie Strafkammer hat mit Recht den Treubruchstatbestand\nals erfüllt angesehen. Wie die Revision richtig vorträgt,\nist allerdings nicht ohne weiteres nach § 266 StGB strafbar,\nwer eine Vertragspflicht nicht erfüllt. Die Verpflichtung,\nfremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, muß vielmehr\nwesentlicher Inhalt des Vertrages sein. Das ist hier aber\nder Fall. Der Angeklagte hat nicht nur ein Fernsehgerät\nan Frau Sc verkauft, den Kaufpreis entgegengenommen\nund die Ware nicht geliefert. Tr sollte vielmehr für die\nihm zur Verfügung gestellten 342 DM einen Pfandschein für\ndas Gerät erwerben, dann nach Hannover fahren, um den Fernsehapparat einzulösen, und ihn schließlich seiner Auftraggeberin übergeben. Hiernach ist die Annahme eines Treueverhältnisses, das dem Angeklagten auch die in § 266 StGB\nvorausgesetzten selbständigen Befugnisse verlieh, nicht zu\nbeanstanden.\n\n2, Von Amts wegen war folgendes zu beachten: Der\nEröffnungsbeschluß hatte dem Angeklagten auch im Falle 2\neinen Betrug zur Last gelegt. Die Strafkammer ist auf Grund\ndes Ergebnisses der Hauptverhandlung zu dem Ergebnis gelangt,\ndaß \"nicht festgestellt werden konnte, daß der Angeklagte\nschon, als er Frau Samtleben den Erwerb des Gerätes vorschlug, nicht die Absicht hatte, es tatsächlich zu beschaffen\",\nDeshalb hat das Landgericht die Voraussetzungen des § 263 StGB\n\"zugunsten\" des Angeklagten als nicht erwiesen angesehen;\n\n- 3 _\n\nsie sind aber nicht ausgeschlossen.\n\nUnter diesen Umständen wäre eine Verurteilung aus\n§ 266 StGB, obwohl die Voraussetzungen des Treubruchstatbestandes erfüllt sind, nur möglich, wenn der möglicherweise vorliegende Betrug mit der Untreue tateinheitlich\nzusammenfiele.Das ist jedoch nicht der Fall. Eine Verurteilung wegen Untreue neben einem Betruge wäre im vorliegenden\nFalle nur möglich, wenn durch den unbefugten Verbrauch der\n342 DM der durch den Betrug entstandene Schaden erweitert\noder vertieft worden wäre (vgl.BGHSt 6,67,68). Das scheidet\nhier aus. Neben einem Betrug wäre die Verwendung des von\nFrau Sc erhaltenen Geldes oder des Pfandscheines\nvielmehr eine sogenannte straflose Nachtat.\n\nBei dieser Sachlage ist den Feststellungen der Strafkammer zu entnehmen, daß sich der Angeklagte entweder des\nBetruges oder der Untreue schuldig gemacht hat. Das Landgericht hat daher in Wirklichkeit, wenn es sich dessen anscheinend auch nicht bewußt geworden ist, eine Wahlfeststellung getroffen, Gegen eine Verurteilung auf Grund einer\n\nWahlfeststellung bestehen in diesem Falle zwar keine Bedenken\n\n(vgl. HansOLG Hamburg JR 1956,28), weil die Feststellungen\nder Strafkammer ergeben, daß sich der Angeklagte auf jeden\nFall des Betruges oder der Untreue schuldig gemacht hat,\nund zwar auch für den in den Urteilsgründen nicht ausdrücklioch erwähnten Fall, ..daß der Angeklagte zwar noch bei\nder Entgegennahme der 342 DM -redlich war, sich dann aber .\nvor Ankauf des Pfandscheines entschlossen hat, das Geld für\nsich zu verbrauchen,\n\nZu beachten war jedoch, daß bei einer Verurteilung auf\nGrund wahldeutiger Feststellungen der Angeklagte stets nur\naus dem nach Lage des Falles für ihn mildesten Gesetz zu\nbestrafen ist. Das ist hier nicht, wie die Strafkammer\n\n-4-\n\nanscheinend angenommen hat, § 266 StGB, der zwingend eine\nGeldstrafe androht, sondern § 263 StGB, der eine Geldstrafe\nzwar ermöglicht, aber nicht vorschreibt,\n\nDa - wie die Urteilsgründe ergeben - weitere Feststellungen im Falle 2 der Anklage auch in Zukunft nicht\nmehr getroffen werden können, hat der Senat den Urteilsspruch dahin berichtigt, daß der Angeklagte im Wege der\nWahlfeststellung auch im Falle 2 (Fernsehgerät) wegen\nBetruges verurteilt ist.\n\n3. Diese Berichtigung hat, was die Verurteilung zu\nneun Monaten Gefängnis anlangt, nach der Überzeugung des\nSenats keine Auswirkung auf det Strafausspruch, Dagegen\nkann die Geldstrafe nicht aufrgehterhalten bleiben. Das\nLandgericht, das in den übrigen - zum Teil schwerwiegenden -\nFällen des Betruges von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen hat, hat sie ersichtlich nur deshalb dem Angeklagten\nauferlegt, weil sie in § 266 StCB zwingend vorgeschrieben\nist. Der Senat hält es unter diesen Umständen nicht für\nerforderlich, die Sache nur zur Entscheidung über die Geldstrafe an das Landgericht zurückzuverweisen. Er hat vielmehr\nin entsprechender Anwendung des § 354 Abs.1 StPO in Übereinstimmung mit dem Antrage des Generalbundesanwalts dahin\nentschieden, daß die Geldstrafe entfällt,\n\n-5.\n\n4. Ein Anlaß, gemäß § 473 Abs,1 Satz 2 StPO die\nGebühr für die Revision zu ermäßigen, war nicht vorhanden.\n\nSarstedt ° Koffka ‘“ Schmidt\nSiemer Börker j","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1962-05-14/5-str-125-62","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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