{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1962-02-06_5_StR_642_61_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1962-02-06","aktenzeichen":"5 StR 642/61","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 642/61\n\nnr\nU0z\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Elektro-Schweißer Heinz-Jürgen HD zus su\ndort geboren an ED 1555,\n\nzur Zeit in Untersuchungshaft,\nwegen Rückfalldiebstahls u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 6.Februar 1962, an der teilgenommen haben;\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Mayr\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr MED\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannts\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts in Hamburg vom\n27.September 1961\n\nl. dahin berichtigt, daß\n\na) der Angeklagte im Falle 2 (Autodiebstahl REED) wegen einfachen Diebstahls im Rückfall,\n\nt3 in den Fällen 6 (\"Autodiebstanl\"\nund im Falle 7 (fortgesetzte gewerbsmäßige Hehlerei)\nim Wege der 'jahnlfeststellung\n\nverurteilt ist;\n\n- 2.\n\n- 2.\n\n2. mit den Feststellungen aufgehoben\na) im Strafausspruch im Falle 2,\nb) im Gesamtstrafausspruch,\nc) hinsichtlich der Anordnung aus\n§ 42m StGB.\n\nII. Im übrigen wird die Revision\nverworfen,\n\nIII. In Umfange der Aufhebung wird\ndie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels -— an das Landgericht zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n3.\n\nGründer\n\nDie Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfolg.\nIs\nl. Zum Fall 1 (Autodiebstahl Mm, Körperverletzung\n\nVE usw.)\n\na) Die Revision will zunächst dartun, der Angeklagte\nhabe keinen Diebstahl im Rückfall begangen, sondern sich\nnur des Vergehens gegen § 248b StGB schuldig gemacht. Was\nsie hierzu im einzelnen vorgebracht hat, ist jedoch durchweg tatsächlicher und nicht rechtlicher Art. Es wendet sich\nim wesentlichen gegen die Beweiswürdigung der Strafkamner.\nDerartige kinwendungen sind im Revisionsrechtszuge unbeachtlich. Das Landgericht ist ohne Verstoß gegen die Denkgesetze und allgemein gültige Erfahrungssätze zu der Überzeugung gelangt, der Angeklagte habe das Kraftfahrzeug des\nArchitekten MB nicht wieder an den Tatort bringen,\nsondern es irgendwo unauffällig stehenlassen wollen, nachdem er in der Zwischenzeit wie ein Eigentümer darüber verfügen wollte. Da die Strafkammer, wie die Prüfung auf die\nSachrüge ergeben hat, auch im übrigen fehlerfrei dargetan\nhat, daß ein vollendeter Diebstahl vorliegt, ist der Schuldspruch aus §§ 242,244 StGB nicht zu beanstanden.\n\n‚b) Das gilt auch von den übrigen tateinheitlichen Verurteilungen in diesem Falle. Besonderer Ausführungen bedarf\nes nur zur Verurteilung wegen Körperverletzung zum Nachteil\ndes Taxifahrers Win.\n\nInsoweit ist es richtig, daß der Eröffnungsbeschluß\ndem .Angeklagten eine gefährliche Körperverletzung zur Last\ngelegt hatte, während er nur wegen einfacher Körperverletzung\nverurteilt worden ist, Dennoch kann die zu diesem Punkte\nerhobene Rüge der Verletzung des § 265 StPO nicht durchdringen. Denn hier hat die Inwendung der milderen Bestimmung\ndes § 223 StGB gegenüber dem Tatbestand des § 223a StGB\n\n-4-\n\n- 4 -\n\nihren Grund lediglich in dem Ausscheiden eines im Eröffnungsbeschluß bezeichneten Tatbestandsmerkmals (vgl. hierzu\n\nGeier in Löwe/Rosenberg, StPO 20.Aufl. § 265 StPO Ann.6 d),\nnämlich der Körperverletzung \"mittels eines gefährlichen\nWerkzeuges\". Im übrigen ist nicht zu ersehen, wie sich\n\nder Angeklagte, der die Körperverletzung an VOR zugegeven\nhat, bei einem Hinweis nach § 265 StPO anders hätte verteidigen können.\n\nNun wird eine Hinweispflicht allerdings, auch wenn entgegen dem Eröffnungsbeschluß ein milderes Strafgesetz angewendet werden soll, dann für erforderlich gehalten, wenn\nder Wegfall eines Tatbestandsmerkmals bewirkt, daß die\nZulässigkeit der Verfolgung von einem Strafantrag abhängt\n(vgel.Geier in Löwe/Rosenberg aa0). auch das würde aber im\nvorliegenden Falle nichts daran ändern, daß der Angeklagte\nsich nicht anders hätte verteidigen können, weil tatsächlich\nein Strafantrag vorliegt. Das Landgericht ist anscheinend\nvom Gegenteil ausgegangen, weil es ausdrücklich darauf\nverweist, die Staatsanwaltschaft habe das besondere öffentliche Interesse im Sinne des § 232 Abs.1 StGB bejaht. In\nWirklichkeit liegt jedoch ein frist- und formgerechter\nStrafantrag vor (Bd.I Bl.3 d.k.).\n\nDamit erledigt „_irh auch die in diesem Zusammenhang\nnoch erhobene Rüge, die iermer ten... es § 232 Abssl StGB\nseien nicht erfüllt, weil die Staatsanwaitr-h-fi nicht eindeutig zum Ausdruck gebracht habe, daß sie das besondere\nöffentliche Interesse an der Verfolgung dieser Körperverletzung bejahe.\n\nc) Auch hinsichtlich der Übertretungen nach §§ 1,\n9 Abs.1, 49 StVO liegen keine Verfahrenshindernisse vor.\nDie Verjährung ist stets rechtzeitig nach § 68 StGB unterbrochen worden.\n\n2. Zum Fall 2 (Autodiebstehl rw)\n\na) Soweit sich die Revision in Falle Rp - wie\n\nauch in den Fällen Kg, SIEB una von EB - Jasezen\n-5.\n\nRe: - --\n\n-5- |\n\nwendet, daß der Angeklagte als Täter der Diebstähle angesehen worden ist, greift sie in unzulässiger Weise die\nBeweiswürdigung des Landgerichts an,\n\nb) Im übrigen macht die Revision zum Falle I]\nzunächst eine Verfahrensbeschwerde geltend. Sie beanstandet,\ndaß der Angeklagte wegen schweren Diebstahls verurteilt\nworden ist, obwohl ihm im Eröffnungsbeschluß nur einfacher\nDiebstahl vorgeworfen war, und er hierauf nicht in der Hauptverhandlung hingewiesen worden ist (Verstoß gegen s 265\nAbs.1l StPO).\n\nRichtig ist, daß ausweislich der Sitzungsniederschrift\nder in der Hauptverhandlung erteilte Hinweis dahin lautete,\ndaß im Falle RW auch ein einfacher Diebstahl angenommen\nwerden könnte. Diese Fassung des Hinweises legt die Vermutung\nnahe, daß hier ein offensichtlicher Schreibfehler vorliegt.\nDas mag jedoch auf sich beruhen. Auch wenn man davon ausgeht,\ndaß ein dem Gesetz entsprechender Hinweis nicht erteilt\nworden ist, könnte die Verurteilung im Falle FEB nicht\nauf diesem Verfahrensverstoß beruhen. Es ist nicht zu ersehen, wie sich der Angeklayte, der seine Täterschaft bestritten hat, nach einem ordnungsgemäßen Hinweis anders als\ngeschehen hätte verteidigen können. Zum anderen ergeben die\nnun folgenden Ausführungen zur Sachrüge, daß der angeklagte\nnach den Urteilsfeststellungen ohnehin nur entsprechend dem\nEröffnungsbeschluß des einfachen Diebstahls überführt ist.\n\nc) Mit Recht weist nämlich die Revision darauf hin,\n\ndaß § 243 Abs.1 Nr.3 StGB nur anwendbar ist, wenn der Täter\nden Diebstahl eines verschlosssnen Kraftwagens. dadurch\nbewirkt, daß er nit einem Werkzeug auf den Verschlußmechanismus einer schloßartigen Vorrichtung einwirkt\n\n(s.BGH NJW 1956,271 mit weiteren Nachweisen). Das läßt\n\nsich der Feststellung der Strafkammer, der. Angeklagte\n\nhabe die Autotür \"mittels eines Montiereisens\" aufgebrochen,\nnicht entnehmen. Es ist vielmehr anzunehmen, daß der Kraft-\n\n-6-\n\n- 6.\n\nwagen des Bäckers RW richt durch Einwirkung auf das\nTürschloß aufgebrochen worden ist. Jedenfalls werden sich\nFeststellungen in dieser Richtung auch nicht mehr treffen\nlassen. Da andererseits auch ein Einbruchsdiebstahl nach\n\n§ 245 Abs.1 Nr.2 StGB nicht in Betracht kommt (vgl. BGH aa0),\nhat der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung\ndes § 354 Abs.1 StPO von sich aus richtiggestellt, so daß\nnur der Strafausspruch aufgehoben werden mußte,\n\n3. Zu_den Fällen 3 bis 5 (Diebstähle Kew, > una\nvon EEE) |\nIn diesen Fällen ist die Revision offensichtlich unbegründet.\n\n4. Zum Fall 6 (\"Autodiebstahl\" im Falle ww)\n\na) Die zu diesem Falle erhobene Aufklärungsrüge gibt\nnicht die von der Verteidigung vermißten Beweismittel an\nund ist daher unzulässig (BGHSt 2,168).\n\ndb) Im Falle NEED nat sich die Strafkammer \"nicht\nmit genügender Sicherheit\" davon überzeugen können, daß\nder Angeklagte das Transita-Kofferradio selbst gestohlen\nhat (UA S.16). Das Landgericht stellt aber fest, der\nAngeklagte habe gewußt, das Gerät habe aus einer strafbaren Handlung hergerührt. Es hat den Angeklagten wegen\nHehlerei bestraft. Die Strafkammer hat daher, ohne dies\nallerdings deutlich zum Ausdruck zu bringen, eine Wahlfeststellung zwischen schwerem Rückfalldiebstahl und\nHehlerei getroffen. Dagegen bestehen keine Bedenken, weil\ndas Landgericht dem Angeklagten seine Einlassung, er habe\ndas Radiogerät in Kenntnis seiner Herkunft von \"Hatjett\ngekauft, für den Fall glaubt, daß er es nicht selbst gestohlen hat. Er hat das Gerät auch \"seines Vorteils wegen\"\nerworben, Allerdings reicht «us hierzu u.U. nicht aus, daß\nder Angeklagte das Gerät gekauft hat, \"um es zu benutzen\"\n(VA 5.21). Den Ausführungen auf UA S.17 ist jedoch darüber\nhinaus die Überzeugung der Strafkammer zu entnehmen, der\n\n- 7 -\n\n- 1 -\n\nAngeklagte habe das Gerät unter Preis gekauft, weil der\nVerkäufer ursprünglich einen weit höheren Preis verlangt\nhatte,\n\nMit Rücksicht auf die Rückfallvoraussetzungen des\n§ 261 StGB wäre es aber erforderlich gewesen, im Urteilsspruch zum Ausdruck zu bringen, daß die Verurteilung im\nWege der Wahlfeststellung erfolgt ist. Das hat der Senat\nnunmehr nachgeholt.\n\n5. Zu den Fällen 7 und 8 (Fall MB uni Hehlerei\nan anderen Sachen)\n\nSoweit der Angeklagte wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden ist, hat die Revision\nzum Schulspruch keine Einzelangriffe vorgetragen. Auf die\nSachrüge ist jedoch zu erörterng\n\na) Im Falle MeiB, dien ersten Falle der fortgesetzten\nHandlung, stellt das Landgericht zwar ausdrücklich fest,\ndaß die gehehlten Sachen gestohlen waren, anders liegt es\nin den übrigen Fällen. Daß die Strafkammer auch hier überzeugt war, die Sachen rührten aus einem Diebstahl her,\nergibt sich jedoch schon aus der Wendung, der Angeklagte\nhabe die aufgeführten Sachen in dem Bewußtsein ihrer\nstrafbaren Herkunft übernommen, \"wenn er sie nicht selbst\ngestohlen habe\", Hiernach ist die Strafkammer überzeugt,\ndie Sachen seien auf jeden Fall gestohlen, offen bleibe\nnur die Frage, ob vom Angeklagten selbst oder von anderen\nVortätern.\n\nb) Die Vorteilsabsicht ist einwandfrei festgestellt.\nDer Angeklagte wollte die Sachen \"zu Geld machen\" (UA S.12),\nsich außerdem \"eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger\nDauer verschaffen\". Hiermit sind auch gleichzeitig die\nVoraussetzungen des § 260 StGB hinreichend dargetan.\n\nc) Zu beachten war jedoch auch hier, daß die Strafkammer eine Wahlfeststellung getroffen hat. Auch insoweit\nhat der Scnat den Urtceilsspruch ergänzt (zur Zulässigkeit\n\n-B-\n\n-8-\n\neiner Wahlfeststellung auch zwischen Diebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei s.BGHSt 11,26).\n\nIIe\n\nSoweit sich die Revision in längeren Ausführungen\ngegen die Strafzumessungsgründe, insbesondere gegen die\nVersagung mildernder Umstände wendet, will sie durchweg\ndas Ermessen des ‚Landgerichts als solches angreifen. Das\nist im Revisionsrechtszuge unzulässig. Das Urteil läßt\nkeine Rechtsfehler bei der Strafzumessung erkennen. Daß\ndie Strafkammer die von der Verteidigung angeführten\nMilderungsgründe übersehen haben sollte, ist nicht\nerkenntlich, |\n\nZu untersuchen war daher mur, ob durch die Änderung\ndes Schuldspruchs im Falle RW die übrigen Strafaussprüche beeinflußt sein können. Das ist jedoch nach\nder Überzeugung des Senats nicht der Fall. Die Strafkammer\nwird neben der Festsetzung der Einzelstrafe im Falle 2\nnur die Gesamtstrafe neu bilden müssen.\n\n-9-\n\nMit der Gesamtstrafe war auch die Maßnahme aus\n§ 42m StGB aufzuheben (§ 76 StGB). Es wird sich, falls\ndiese Maßnahme wieder verhängt wird, empfehlen, sie\nausführlicher zu begründen.\n\nSarstedt Schmidt Siemer\nSchmitt Mayr","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1962-02-06/5-str-642-61","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 223","ref_norm":"223","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 232","ref_norm":"232","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 248b","ref_norm":"248b","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StVO 2013","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"StVO 2013","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 68","ref_norm":"68","n":1},{"jurabk":"StVO 2013","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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