{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1961-11-07_5_StR_469_61_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1961-11-07","aktenzeichen":"5 StR 469/61","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 469/61 2177 031\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Sparkassenangestellten (Xassierer)\n\nAlbertus BD aus Vom (Ostfriesland),\ngeboren am ME 1907 in ew Kreis LEW (Ostfriesland),\n\nwegen fortgesetzten versuchten Betruges u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs ın der Sitzung\nvom 7.November 1961, an der teilgenommen habensz\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichterin Dr.Koffka\n\nBundesrichter Siemer\n\nBundesrichter Schmitt\n\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ze\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte in\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das\nUrteil des Landgerichts in Aurich vom 7.Februar 1961\nwird verworfen,\n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen,\n\n- Von Rechts wegen -\n\n- 2 -\n\nGründe3\n\nDie Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.\nIs\n\nUnbegründet sind zunächst die von der Revision gegen\ndie Wirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses vorgebrachten\n‘Bedenken,\n\nl. Der Beschwerdeführer sieht unter Bezugnahme auf\ndie Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere\nauf die intscheidung BGHSt 5,261,262, eine Verletzung des\nGrundsatzes der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der\nHauptverhandlung darin, daß der Eröffnungsbeschluß nach\nWiedergabe der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale in den\n§§ 263 und 246 in Verbindung mit § 43 StGB die Wendung enthalte, der Angeklagte habe die sodann angegebenen Beträge\n unterschlagen. Dadurch werde mit der Verlesung des Eröffnungsbeschlusses in den Laienrichtern der Eindruck erweckt, daß\ndrei Berufsrichter festgestellt hätten, der Angeklagte habe\n\ndie angegebenen Geldbeträge unterschlagen.\nDie Rüge ist unbegründet,\n\na) Zunächst ist es - auch auf diese Tatsache weist\ndie Revisionsbegründung hin - nicht zu beanstanden, daß\ndie Strafkammer im Eröffnungsbeschluß die Schilderung der\ndem Angeklagten zur Last gelegten Taten einschließlich der\nAngabe der gesetzlichen Merkmale dieser Taten und der\nanzuwendenden Strafgesetze durch die Anweisungs \"Einrücken\nwie B1.67,68 d.A., soweit rote Spitzklammeır\" aus der\nAnklageschrift übernommen hat (vgl.BGH LM StPO § 207\nweiteren Nachweisen).\n\nNr.5 mit\n\nb) Daß die Darstellung des Tatgeschehens, die für die\ngenügende Kennzeichnung der Straftat erforderliche Angabe\nder Einzelakte der im Eröffnungsbeschluß angenommenen fortgesetzten Handlung in bestimmter ANede abgefaßt ist, begründet\nebenfalls für sich allein keinen Verstoß gegen § 207 StPO\noder gegen den Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit\n\n- 3-\n\n- 3.\n\ndes Verfahrens. Denn im Eingang des Eröffnungsbeschlusses\nheißt es ausdrücklich - wie auch die Revision selbst vorträgt -, der Angeklagte \"werde beschuldigt\". Allerdings\n\nmag sich dies, wie die Revision ausführt, nur auf den ersten\nTeil des Eröffnungsbeschlusses mit der Wiedergabe von Ort\nund Zeit der vorgeworfenen Tat und auf die Wiedergabe der\ngesetzlichen Merkmale bezishen. Dadurch, daß es am Schluß\njedoch heißt, der Angeklagte sei der vorher in ihren Einzelakten geschilderten Tat \"hinreichend verdächtig\", ergibt\nsich für jeden verständigen Beurteiler, daß \"er Beschluß\nkeine. feststehenden Tatsachen, sondern nur einen Verdacht\nmitteilen will (ebenso, außer der von der Revision mitgeteilten Entscheidung 1 StR 682/59 vom 12,.Februar. 1960, auch\n\n4 StR 208/60 vom 21.Oktober 1960 $.11 unter Bezugnahme auf\nBGH VRS 18,430,431). Die Bedenken, die sich aus BGH NJW 1961,\n1413,1414 ergeben könnten, liegen hier nicht vor, denn der\nSachverhalt ist hier im äEröffnungsbeschluß nicht ausführlich\ngeschildert, sondern nur knapp umrissen. Daraus, daß Teile\ndes Eröffnungsbeschlusses in direkter Rede gefaßt sind,\nergeben sich daher keine Bedenken, zumal im vorliegenden\nFalle der Vorsitzende mögliche Folgen der Formulierung des\nEröffnungsbeschlusses durch den Hinweis ausgeschlossen hat,\ndie \"Sollform\" sei verschentlich unterblieben.\n\nDie Revision meint nun, der vorliegende Fall weise\ninsofern eine Besonderheit auf, sls in ihm in direkter Rede\ngesagt sei, der Angeklagte habe unterschlagen. Ebensowenig\nwie durch die sonstige bestimmte Form wird durch diese\nlediglich abkürzende Bezeichnung der dem Angeklagten vorgeworfenen Tat allein der Eindruck erweckt, die Ermittlungen\nseien abschließend vorweg gewürdigt.\n\n2. Die Revision ist weiterhin der Ansicht, der Eröffnungs-\n\nbeschluß sei auch dadurch fehlerhaft geworden, daß der Vorsitzende der Strafkammer ihn weiterhin - wie cs in der\nSitzungsniederschrift heißt - \"dahin ergänzt\" habe, \"daß\nnicht nur ein fortgesetzter Versuch, sondern auch in einigen\n\n-4-\n\nWO\n\n-4-\n\nFällen ein vollendeter Versuch anzunehmen! sei. Abgesehen\ndavon, daß es einen \"vollendeten Versuch\" nicht gebe, werde\nder Eröffnungsbeschluß durch äiesen Hinweis unbestimmt, er\nlasse für den Angeklagten und die Verteidigung nicht erkennen,\n\"auf welchen tatsächlichen Komplext er sich beziehe.\n\nAuch auf diese Weise läßt sich die Unwirksamkeit des\nEröffnungsbeschlusses nicht dartun. Für die Frage, ob der\nEröffnungsbeschluß als Verfahrensvoraussetzung wirksam ist,\nkommt es - was in diesem Zusammenhänge allein von Belang\nist - darauf an, ob er dis zur Läst gelegte Tat für alle\nVerfahrensbeteiligten klar erkennbar so umschreibt, daß jederzeit festgestellt werden kann, ob eine in der Hauptverhandlung\nfestgestellte Tat von ihm erfaßt wird. Erfüllt er dieses\n\nErfordernis - auch näch etwaiger Ausfüllung von Lücken aus\nder Anklageschrift oder Ergänzung durch Hinweise in der\n‘ Hauptverhandlung - nicht, so fehlt es an einer Verfahrens-\n\nvoraussetzung. Der in diesem Verfahren ergangene Eröffnungsbeschluß wird den in dieser Beziehung zu stellenden Anforderungen\njedoch gerecht. Er gibt die vorgeworfene fortgesetzte Handlung\nnach Tatzeit und -ort hinreichend bestimmt an und kennzeichnet\ndie in Betracht kommenden Einzelakte,\n\nStellt sich dagegen nach ürlaß des Eröffnungsbeschlusses\nheraus, daß dieser die hinreichend bestimmt bezeichnete Tat\nrechtlich unzutreffend gewürdigt hat oder ergibt die Hauptverhandlung eine derartige Möglichkeit durch neu zutage\ngetretene Umstände, so. wird hierdurch die Wirksamkeit des\nEröffnungsbeschlusses nicht berührt. Das ergibt sich aus\n§ 265 Abs.1 StPO. Hiernach darf der Angeklagte nur nach\nHinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes,\nund nachdem ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden\nist, auf Grund eines anderen als des im Eröffnungsbeschluß\nangeführten Strafgesetzes verurteilt werden. Verstöße hiergegen sind für die Frage, ob eine Verfahrensvoraussetzung\nvorliegt, aber nicht von Belang, sie können nur die Rüge\nder Verletzung des § 265 Abs.1 StPO begründen. Nur in diesen\n\n-5-\n\n-5-\n\nRahmen ist daher der weitere Hinwcis des Vorsitzenden zu\nprüfen. Auf ihn ist somit bei der nun folgenden Prüfung der\nVerfahrensbeschwerden einzugehen.\n\nIl.\n\nAuch die von der Revision erhobenen Verfährensbeschwerden\n\nsind unbegründet.\n\nl. Was zunächst die schon angeschnittene Rüge angeht,\nder zweite Hinweis des Vorsitzenden (daß nicht mır ein fortgesetzter Versuch, sondern auch in einigen F .llen ein\nvollendeter Versuch anzunehmen sei) lasse für den Angeklagten\n\nund die Verteidigung nicht erkennen, auf welchen tatsächlichen\n\nKomplex er sich beziehe ‚ könnte sis Rüge der Verletzung des\n\n§ 265 Abs.1 StPO aufgefaßt werden. Die Rüge kann jedoch keinen\nErfolg haben. Denn, selbst wenn man den Hinweis des Vorsitzenden, der - wie der Revision zuzugeben ist -— jedenfalls\n\nnicht ohne weiteres klar ist, als unzulänglich im Sinne des\n\n§ 265 Abs.1 StPO ansieht, kann die Revision hieraus nichts\nzugunsten des Angeklagten herleiten. Soweit der Angeklagte\nverurteilt worden ist, w.icht das Urteil nämlich nicht vom\nEröffnungsbeschluß ab, weil der Angeklagte wegen eines fortgesetzten Vergehens, also entsprechend dem Vorwurf des\nEröffnungsbeschlusses, verurteilt worden ist.\n\n2. Erfolglos ist auch die Rüge der Verletzung des\n§ 264 StPO, die der Beschwerdeführer auf die Tatsache stützt,\ndaß im Eröffnungsbeschluß die Tatzeit von 1957 bis zum\nJuni 1960 beschränkt ist, während nach den Urteilsgründen\nder Angeklagte die Straftat zum Nachteil der Eheleute Sg\nim Jahre 1954 begangen hat. Die Revision verkennt, daß\ndieser Fall mit dem Namen der Geschädigten und der Höhe des\n\nSchadens sowohl im Eröffnungsbeschluß als in der Anklageschrift\n\nausdrücklich aufgeführt worden ist. Es trifft also nicht\n\nzu, daß dieser Fall nicht Gegenstand des Eröffnungsbeschlusses\n\nwar; richtig ist lediglich, daß die Tatzeit unrichtig angegeben war. Das ändert jedoch nichts deran, daß es sich\n\num \"die in der Anklage bezeichnete Tat!' handelte. Eine\nVerletzung des § 264 StPO liegt somit nicht vor. Im übrigen\n\n- 6 -\n\n“\n\n- 6 —-\n\nwar «es der Strafkammer auch aus sachlichrechtlichen Gründen\nnicht verwehrt, bei der Schuldfuststellung und bei der Strafzumessung zum Falle Sm auch in die Waagschale zu werfen,\ndaß der Angeklagte sich im Fellc$W® ähnlich verhalten\nhatte, wenn der Angeklagte „uch wegen Verjährung in diesem\nFalle nicht bestraft werden konnte.\n\n3. Die Verteidigung hat in der Hauptvsrhandlung den\nAngestellten Fee und Fr:u de Bepdafür benannt, daß es\nim geschäftlichen Verkehr mit dem Angeklagten bei Ein- und\nAuszahlungen nie zu Beanstandungen gekommen sei. Die Strafkammer hat die dahingehenden Beweisamträge mit der Begründung\nabgelehnt, die behaupteten Tatsachen könnten so behandelt\nwerden, als seien sie wahr. Die Revision behauptet, die\nStrafkamner habe. sich an dicsc Wahrunterstellung nicht\ngehalten. Pas trifft nicht zu.\n\n:Denn- das Landgericht sagt in den Urteilsgründen ausdrücklich (UA 8.16), die Beweiszufnahme habe ergeben, daß\n. der Angeklagte in verschiedenen Fällen zuviel gezahlte\nBeträge an Kunden herausgegeben habe, obwohl er das Geld\nunbemerkt hätte behalten können, und daß ihm sehr viele\nMitbürger eine strafbare Handlung nicht zutrauen. Das steht\nmit der Wahrunterstellung im Einklang, geht sogar über das\nhinaus, was gerade mit den hier in Rede stehenden Beweisamträgen bewiesen werden wollte. Im Wortlaut brauchte die\nStrafkammer die Wahrunterstellungen richt wiederzugeben.\nSie brauchte aus ihnen auch nicht die von der Verteidigung\ngewünschten Schlüsse zu ziehen.\n\n4. Die Verteidigung hat in der Hauptverhandlung - wie\ndie Sitzungsniederschrift ausweist -— einen in der Revision\nbegründung wörtlich wiedergegebenen Beweisamtrag gestellt,\ndie Ehefrau des Stadtdircktors Mb in WB als Zeugin\nzu vernehmen. Die Revision beanstandet, daß entgegen der\nVorschrift des § 244 Abs.6 StPO dieser Beweisamtrag nicht\nbeschieden worden sei.\n\nAuch diese Rüze ist unbegründct.\n\n- 1=-.\n\nBeim Eingang der Revisionsbegründung wies der Text\nder Verhandlungsniederschrift allerdings keinen Bescheid\ndes Gerichts über den von der Revision angegebenen Beweisamtrag aus. Im Protokoll (daselbst S.27 = El.145 d.A.) ist\nnur vermerkt, daß \"die zu den Akten eingereichten Beweisamträge vom 5.II.61 - mit a, b und c bezeichnet -\" verlesen\nworden seien. Bei dem hier in Rede stehenden Beweisamtrag\nhandelt es sich um den mit \"b\" bezeichneten,\n\nDennoch wird im vorliegenden Fall durch das Schweigen\nder Sitzungsniederschrift nicht gemäß § 274 StPO bewiesen,\ndaß der Antrag nicht beschiuden worden ist. Denn nachdem\nauf S.32 (= B1l.150 d.A.) des Protokolls vermerkt ist, daß\nder Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt Dr.Fegw>,\nzwei ändere noch nicht beschiedene Beweisamträge für erledigt\nerklärt hat, schließt Seite 34 (= Bl.151 d.A.) des Protokolls\nan, die ohne Zusammenhang mit don Worten beginnts \"-antrag.\nIm übrigen komnt es ...\" Hierzus erhellt, daß die Sitzungsniederschrift bei Eingang der Revisionsbegründung unvollständig war, S.33 der Sitzunssniederschrift ist, wie die\ndienstliche Erklärung des Vorsitzenden ergibt, verlorengegangen. Sie ist daher nach Eingang der Revisionsbegründungsschrift vom Vorsitzenden und vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle rekonstruiert worden (B1.255 d.A.). Aus dem auf diese\nWeise auf Veranlassung der Staatsanwaltschaft nachträglich\nergänzten Protokoll ergibt sich, daß der in Rede stehende\nBeweisamtrag vom 5.Februar 1961 zu b gemäß § 244 Abs.3 StPO\n(durch Wahrunterstellung) beschieden worden ist.\n\nDer jetzige Verteidiger des Angeklagten hat nach\nKenntnisnahme von der Wiederherstellung der Sitzungsniederschrift unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 2,125; 10,342,343 und JZ 1952,280) die\nAuffassung vertreten, die Ergänzung des Protokolls sei nicht\ngeeignet, der erhobenen Verfahrensrüge den Boden zu entziehen.\n\nSelbst wenn man mit der Revision davon ausgeht, daß die\nRekonstruktion eines vor Eingang der Revisionsbegründung verlorengegangenen Protokolls der n:chträglichen Berichtigung\n\n-8-\n\n-8-\n\nder Sitzungsniederschrift gleichzusutzen und daher wie diese\nim Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen ist, gilt\n\nim vorliegenden Falle die - verncinende - B3uweiskreft des\nProtokolls (§ 274 StPO) nicht. Sie kommt nur vinem ordnungsgemäßen, völlständigen Protokoll zu (vgl. Ki, StPO 4.Aufl,\n\n§ 274 Anm.3). Daran fehlt es nach den oben wiedergegebenen\nTeilen des Protokolls. Aus ihnen ergibt sich, daß zwischen\nden mit 32 und 34 bezcichnuten Suiten der Sitzungsniederschrift die Seite 33 fehit. Däs boruht auch für alle Beteiligten ersichtlich nicht nur äuf viner fehlerhaften Bezeichnung\nder S.iten, denn der Wortlaut der Seite 34 dus Protokolls\nzeigt weiterhin, daß dort der Text «uf S.32 nicht fortgesetzt\nwird. Daß ein Teil der Sitzungsniederschrift fehlt, wird\n\nnoch erhärtet durch den weiteren Vermark auf Scite 34 des\nProtokollss \"Da weitere Beweisamträge nicht mehr vorlagen\n\nund auch nicht gestellt wuräen, wurde die Beweisaufnahme\ngeschlossen, !\"\n\nDamit lag für alle Beteiligten erkennbar beim Eingang\nder Revisionsbegründung ein vollständiges Protokoll nicht\nvor. Damit entfällt dessen Buweiskraft. Es tritt daher die\nfruie Beweiswürdigung an die Stelle der in § 274 StPO\nbestimmten Beweisregel (vgl. KM aa0; BGH 3 StR 40/52 vom\n19.Juni 1952, bei Dallinger MDR 1952,659).\n\nDer Senat ist auf Grund der dienstlichen Äußerung\ndes Vorsitzenden und der von ihm und dem Urkunäsbeamten\nder Geschäftsstelle vorgenommenen Wiederherstellung der\nverlorengıgangenen Seite 33 der Sitzungsniederschrift überzeugt, daß der Beweisamtrag vom 5.Februar 1961 zu b beschieden\nworden ist. Die Rüge einer Verletzung des § 244 Abs.6 StPO\nist daher unbegründet.\n\n-9g.\n\n-9.-\n\nIII.\n\nAuf die Sachrüge hat der Senat das Urteil seinen\ngesamten Inhalte nach geprüft. Hierbei haben sich Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben.\n\nSarstedt Koffka Siemer\nSchmitt Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-11-07/5-str-469-61","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 207","ref_norm":"207","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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