{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1961-11-02_5_StR_174_61_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1961-11-02","aktenzeichen":"5 StR 174/61","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 StR _174/61 2180 029\n\n10.\n\n11.\n\n12.\n\n13.\n\n14.\n\nwegen\n\nxtiver Bestschung U.as\n\n- 2.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 10.0ktober 1961 in der Sitzung vom 2.November 1961,\nan denen teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Sarstedt\n\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Mayr\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\nDr u\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten Kurt Scge\nwird das Urteil des Landserichts in Osnabrück von\n12.0ktober 1960 aufgehoben, soweit der Beschwerde--\nführer zu Leistung von Wertersatz von 11.315 DM verurteilt worden ist. Diese Verurteilung entfällt.\n\nDie weitergehende Revision dieses Beschwerdeführers wird verworfen. Er hat die Kosten seines\nRechtsmittels zu tragen.\n\n2. Auf die Revision des Hauptzollamtes als Nebenklägers wird das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Verwertungserlös '\naus dem Opel-Rekord-Personenkraftwagen nicht eingezogen worden ist. Insoweit wird die Sache zur neuen\nVerhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten dieses Rachtsmittels zu befinden hat.\n\nDie weitergehende Revision des Nebenklägers\nwird verworfen.\n- Von Rechts wegen -\n\n-3-—-\n\nGründe:\n\nI. Die Revision des Angeklagten Kurt SchB ist\noffensichtlich unbegründet, soweit sie sich mit der allgemeinen Sachrüge gegen den Schuldspruch, gegen die Freiheits- und Geldstrafen sowie gegen die Verfallserklärung\nwendet.\n\nNach dem Rechtszustand zur Zeit der Verkündung des angefochtenen Urteils ist auch gegen die Einziehung des\nVerkaufserlöses und gegen die Verurteilung zu Wertersatz\n.von 11.315 DM mit Rechtsgründen nichts einzuwenden. Diese\nAnordnungen waren lediglich darauf zu untersuchen, ob sie\nnach dem am 13.Juli 1961 verkündeten und am Tage danach\nin Kraft getretenen Steueränderungsgesetz 1961 (Art.26\nAbs.1) bestehenbleiben können; das Steueränderungsgesetz\n1961 hat nämlich auch die Fragen der Einziehung und des\nWertersatzes neu geregelt. Bei Verschiedenheit der Gesetze\nvon der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung ist aber das mildeste Gesetz anzuwenden (§§ 2 Abs.2\nSatz 2 StGB, 354a StPO).\n\n1. Die Einziehung des Erlöses aus dem Verkauf des\nSkoda-Pkw wird im Ergebnis von der Gesetzesänderung nicht\nbetroffen. Das Landgericht, das den § 401 AbgO z.T. als\nverfassungswidrig angesehen hat, stützt die Einziehung\nallein auf § 40 StGB in Verbindung mit § 101la StPO und\nführt hierzu aus;\n\n\"§ 40 StGB läßt dem Gericht die Möglichkeit der\nEinziehung, ohne sie zwingend vorzuschreiben.\n\nDas Verschulden des Angeklagten Kurt Sc una\nder Umfang, in welchem er zu seinen Taten seinen\neigenen Wagen benutzt hat, rechtfertigt es, auf\ndie Einziehung des Erlöses für den Kläger zu\nerkennen\" (UA S.44).\n\nDiese Darlegungen sowie dio Fuststellungen über den\nschwerwiegenden Tıtbeitrag, den der Beschwerdeführer (als\nZollbeamter) mit seinem vigene. Skodla-Fkw geleistet hat,\nstützen die Einziehung des Erlöses auch nach den jetzt geltenden Vorschriften der 8% 414, 414a AbsO n.F. (ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, daß damals die Zinziehung\nauf Grund des § 401 Abgu hätte erfolgen müssen). Das Landgericht hat jedenfalls die gemäß § 414 Abs.1 AbgüO n.F.\nerforderlichen Ermessenserwägungen bei Anwendung des\n§ 40 StGB bereits angestellt. Die sachlichen Voraussetzungen der $) 414 Abs.1 Ir.2, Abs.2 Nr.1 und Abs.3, 414a Abs.1\nAbgOo n.F. aber sind ebenfalls gegeben.\n\n2. Indessen kann die Verurteilung zu Wertersatz von\n\n11.315 DM nicht mehr aufrechterhalten werden. Der Wortlaut\n\ndes § 414a Abs.1 AbgO n.F. läßt nämlich keinen Zweifel\ndarüber, daß jetzt die Binzischung des ‚Jertersatzes nur\n\nnoch denjenigen treffen kann, bei dem auch die Sache selbst\nhätte eingezogen werden Können, wenn er sie nicht nach der\nTat veräußert hätte. Von einer Zinziehung der Sache selbst\nwäre der Beschwerdeführer Kurt Sc :ber nicht betroffen worden. Die Urteilsfeststellungen ergeben deutlich,\n\ndaß er zu keinem Zeitpunkt Eigentümer irgendwelchen\nSchmuggelgutes war.\n\nDa die anderen Voraussetzungen einer Einziehung der\nSache selbst.(§ 414 Abs.2 Nr.3 und -Ir.4 AbgO n.F.) oder\nder Einziehung von Wertersatz (} 414a Abs.2 AbgO n.F.)\n\n- von vornherein - ebenfalls ausscheiden, hat der Senat\nden Beschwerdeführer von der Leistung eines Wertersatzes\nfür das Schmuggelgut freigestellt (§ 354 Abs.1 StPO).\n\nII. Die Revision des Hauptzollants als Webenklägers\nrichtet sich dagegen, da3 die Strafkammer zwei Kraftwagen\nund zehn Kälber nicht einszezogen und gegen drei Angeklagte\nkeine Wertersatzstrafen festgesetzt hat.\n\n]. Der angeklaste AlWhatte in den Monaten Oktober/\nNovember 1957 mit einen Kombi-Volkswagen, der ihm zur Zeit\n\n- 5 -\n\n-5-\n\nder Entscheidung des Landgerichts uneingeschränkt gehörte\n(UA S.10), drei Schmuggzeltränsporte für den Mitangeklagten\nIB zusseführt und dabei insgesamt mindestens 24.500 Eier\nunverzollt aus Holland nach Deutschland gebracht. Er ist\ndeshalb nach %% 396, 398, 401b Abs.1 AbgO zur gesetzlichen\nMindeststrafe von drei Monaten Gefängnis sowie zu einer\nGeldstrafe von 150 DM und zu Leistung von Wertersatz verurteilt worden. Die Einziehung des Kraftwagens hat die\nStrafkammer mit der Begründun; abgelehnt, 9 401 AbgO sei\ninsoweit verfassungswidris, eine Einziehung nach § 40 StGB\naber \"nicht schuldangenessen\" (UA 8.46). Hiergegen wendet\n\nsich die Revision.\n\na) Ihr ist einzuräumen, daß zur Zeit des angefochtenen Urteils § 401 Abgo in vollen Umfange anzuwenden war,\nwie alle Senate des Bundesgcrichtshofs stets hervorgehoben\nhaben. Noch am 2.Juni 1961 hat der erkennende Senat in\nder Vorlegungssache 5 StR 70/61 entschieden, da! das zwingende Einziehungsgebot des § 401 AbgO rechtsstaatlichen\nGrundsätzen nicht widersprach.\n\nb) Gleichwohl ist dem Rechtsmittel der Erfolg zu versagen, weil nach den Feststellungen und Darlegungen des\nUrteils eine Einziehung auf Grund der jetzt geltenden Vorschriften nicht in Betracht kommt,\n\n§ 414 Abs,1 AbgO n.F. stellt es in das Ermessen des\nTatrichters, ob die zur Tat benutzten Beförderungsmittel\neingezogen werden oder nicht. Zrwägungen in diescm Sinne\nhat die Strafkammer bereits zu § 40 StGB angestellt. In\nBezug auf den Kraftwagen des Angeklagten Au sagt sie\nzwar nur, eine Einziehung erscheine ihr \"nicht schuldangemessen\", jedoch ergüöben die Darlegungen an anderer\nStelle des Urteils, daß sie damit das Verschulden des Einziehungsbetroffenen und den Unfang seines strafbaren Tuns\nmeint (UA 5.44). Diese Frage ist also abschließend und\nunter richtigen Gesichtspunkten geprüft worden. &s bedarf\n\ndaher keiner neuen Verhandlunz hierüber.\n\n-6 -\n\n-6 -\n\n2. Die Revision greift durch, soweit sis sich gegen\ndie Nichteinziehung des Voerwertungserlöses aus dem Opel-Rekord richtet.\n\nNach den Feststellungen hat der angeklagte Ip nit\ndiesem Wagen wiederholt abgabenpflichtige Güter zus Holland nach Deutschland geschnurgelt (VA 8.11,13,14-16).\n\nÜber die Eigentumsverhältnisse am Fahrzeug äußert sich\n\ndie angefochtene Entscheidung nicht. Lediglich bei den\nDarlegungen zum Strafausspruch heißt es: \"Auch eine\nBeschlagnahme der von der Finanzierungsgesellschaft hinterlegten 331 Di aus der Verwcrtung des Opel-Rekord-Wagens\nkann mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht erfolgen\"\n(UA 5.40). Diese üntsch.idung kann von Rechtsirrtum be-\n\neinflußt sein.\n\nNach dem Rechtszuständ, der zur Zeit des angefochtenen Urteils galt, war auch jegenlüber dem an der Steuerstraftat unbeteiligten Zigentümer eines Beförderungsmittels die Einziehung unter bestimmten Voraussetzungen\nzulässig (BGHSt 2,311; 4,344; 8,70,74). Solche Voraussetzungen können hier vorgelegen haben. Die Feststellungen lassen nämlich die Möglichkeit offen, daß die Finanzierungsgesellschaft Eigentümerin des Xraftwagens war und\nder Zollbehörde gestattet hatte, ihn zu verwerten, dabei\nkann die Finanzierungsgesellschaft voll befriedigt worden\nsein, so daß der hinterlegte Betrag von 331 DU dem Angeklagten Lange zustünde. Dann aber wäre, wie die Revision\nzutreffend ausführt, der hinterlegte Betrag dadurch einzuziehen gewesen, daß - ungeachtet der V:rwertung - die\nEinziehung des Fahrzeuges angeordnet wurde (BGH 1 StR 768/\n52 vom 10.November 1953; RGSt 66,85). Das hat die Strafkammer anscheinend überschen.\n\nAuch nach den jetzt geltenden Vorschriften wäre cine\nTinziehung des hinterl.zten Betrages dann möglich, wenn\nder Angeklagte LP den Opel-Rikord erst nach der Tat\nder Finanzierungsgesellsch:ft übereignet hätte. Die\n\n- 7 -\n\nu\n\n, 2\n\n- 1 -\n\nRevision will das offenbar behaupten, das Urteil aber ergibt hierzu nichts.\n\n3%. Alle anderen Revisionsangriffe haben indessen keinen Erfolg.\n\nEs mag dahinstehen, ob das Hauptzollamt den früheren\nRechtszustand richtig beurteilt. Jedenfalls ist eine Einziehung der Kälber in den Fällen Ve, WED, am,\nSED: ED. : WED, TEE uni KO sowie eine Einziehung von Wertersatz bei den Änseklagten CB, Naria Lg\nund Bernhard Sch (Li@WW) nach aen jetzt geltenden\nVorschriften nicht mehr möglich. Sie würde - wie keiner\nnäheren Darlegungen bedarf - an den Urteilsfeststellungen scheitern.\n\nSarstedt Koffka Schnidt\n\nSiemer Mayr","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-11-02/5-str-174-61","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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