{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1961-07-18_5_StR_101_61_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1961-07-18","aktenzeichen":"5 StR 101/61","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 101/61 2176 063\n\nImNamen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\n1. den Kriminalsekretär i.R. Fritz aus SOEBEN ,\ngeboren am ED 1397 in ! HE\nzur Zeit in Untersuchungshaft,\n\n2. den Kriminalrat i.R. Alois H (EEE\n\naus M\ngeboren am 1891 in Dep (\"e-tf.),\n\nwegen Beihilfe zum Nord\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 18.Juli 1961, an der teilgenommen haben;\n\nBundesrichterin Dr.Koffka\nals Vorsitzende,\n\nBundesrichter Schmidt\n\nBundesrickter Siemer\n\nBundesrichter Schnitt\n\nBundesrichter Mayr\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr JuiED\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte Er\n\nals Urkundsbeartin der feschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revisionen der Angeklagter Kggpun: TED\n\ngegen das Urteil des Schwurgerichts in Berlin von\n9.März 1960 werden verworfen.\n\nJeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.\n\nDen Angeklagten wird die nach dem 9.März 1960 in\ndieser Sache erlittene Untersuchungshaft, soweit sie\ndrei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet,\n\n- Von Rechts wegen -\n\naründe:\n\nDie Revisionen beider Angeklagten haben keinen Frfolg.\n\nA. Die Verfahrensbeschwerden,\n\nI. Die Verfahrensbeschwerden des Angeklagten Tg\n\n1, Die Begründung, mit der es das Schwurgericht abgelehnt\nhat, den früheren Angehörigen der Dienststelle in Berditschew\naD als Zeugen zu vernehmen, läßt keinen Fehler erkennen.\nDas Schwurgericht hst Fritsch =hne Rechtsirrtum als \"unerreichbar\" im Sinne des § 244 Abs.3 Satz 2 StTO angesehen. Das Gericht darf allerdings den Antrag, einen bekannten Zeugen zu\nvernehmen, erst ablehnen, wenn es unter Beachtung der ihm\nobliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen\nvergeblich entfaltet hat (BGH NJW 1953 ,1522°°)\nhier jedoch. Unter den gegebenen Umständen sind die Bemühungen des Schwurgerichts, die Anschrift des Fl äurch\npersönliche Nachforschung des Berichterstatters beim Document\n\n. So liegt es\n\nCenter zu ergründen, ausreichend. Daß Nachfragen bei anderen\nDienststellen mehr FTrfole gehabt hätten, hat auch die Revision\nnicht dargetan.\n\n2, Den Beweisamtrag des Verteidigers, die Originale der in\nBand 29 S.478 ff der Protokolle des Hauptkriegsverbrecherprozesses abgedruckten Dokumente zwecks Prüfung ihrer Echtheit\nherbeizuziehen, hat das Schwurgericht ebenfalls gemäß § 244\nAbs.3 Satz 2 StPC ohne Rechtsirrtum abgelehnt. Was die\nRevision unter Berufung auf § 244 Abs.2 StPO hiergegen vorbringt, ist offensichtlich unbegründet.\n\nII. Die Verfahrensbeschwerden des Angeklagten 7\n\nl. Die Revision des Anceklagten Fi macht zunächst\ngeltend, der Nitverteidiger Rechtsanwalt IM sei nur als\n\nVerteidiger des früheren Nitangzeklagten \"gWw, nicht aber\nin seiner Eigenschaft als Verteidiger des Beschwerdeführers\n\nzur Hauptverhandlung geladen worden.\n\nDie Rüge ist unbegründet. Allerdings war aus der\nLadung zur Hauptverhandlunge am 15,Februar 1960 und den\nfolgenden Tagen nicht zu erkennen, ob Rechtsenwalt Li\nauch als Verteidiger des Angeklagten HD ze1aden wurde,\nIhm ist jedoch am 9.Februar 1960 mitgeteilt worden, daß die\n\"Hauptverhandlung gegen TB stattfinde. Jedenfalls\nist der Fehler in der ursprünglichen Ladung durch das\nTelegramn vom 12.Februar 1960 behoben worden.\n\n2. Das Schwurgericht hat den Antrag der Verteidigung,\nden Angeklagten FEED an der kommissarischen Vernehmung\ndes Zeugen \"BB teilnehmen zu lassen, unter Berufung auf\n§ 224 Abs.2 StPO abgelehnt,\n\nWie die Revision selbst vorträgt, hatte der Angeklagte\nhjiernach keinen Anspruch auf Anwesenheit bei der Vernehmung\ndes Zeugen. Fntgegen der Ansicht der Revision kann deshalb\neine Pflicht des Gerichts auf Teilnahme eines in Haft befindlichen Angeklagten an einer Vernehmung, die nicht an der\nGerichtsstelle des Ortes abgehalten wird, wo er sich in Haft\nbefindet, auch grundsätzlich nicht \"unter dem Gesichtspunkt\nder Aufklärungspflicht und der Verpflichtung, einen Angeklagten\nnicht in seiner Verteidigung zu behindern\", verlangt werden.\nEine andere Frage könnte nur sein, 'ob sich nach der Durchführung der kommissarischen Vernehmung des Zeugen und der\nVerlesung des hierüber aufgenommenen Protokolls herausstellen\nkann, daß diese keinen vollen Ersatz für die Vernehmung des\nZeugen in der Hauptverhandlung bietet, wobei. auch von Be-\n\"deutung sein könnte, daß der Angeklagte nach § 224 Abs.2 StPO\nunmöglich zur kommissarischen Vernehmung erscheinen konnte\n(vgl. Alsberg/Nüse, Der Reweisamtrag im Strafprozeß, S.170).\n\n- A --\n\nDann könnte sich unter Umständen eine Vernehmung unter\n\n‚ Gegenüberstellung mit dem Angeklagten in der Hauptverhandlung\nals erforderlich herausstellen. Ein üahingehender Antrag ist\njedoch nicht gestellt worden, Es ist auch nicht ersichtlich,\ndaß eine derartige Not#sendigkeit in der Hauptverhandlung\noffenbar geworden ist.\n\n3. In der Hauptverhandlung ist am 4.März 1960 \"im\nallseitigen Einverständnis\" der Beschluß verkündet worden:\n\n\"Die Niederschrift über die kommissarische Vernehmung\ndes Zeugen Dr.Ra durch den beauftragten\nRichter in Passau vom 3.März 1960 soll verlesen\nwerden, da der Zeuge einer Ladung vor das erkennende\nGericht bereits im Jahre 1957 keine Folge geleistet\nhat und auch neuerlich erklärt hat, daß er vor dem\nerkennenden Gericht nicht erscheinen werde, und daß\ner hierzu als ir Österreich wohnender ausländischer\nStaatsangehöriger auch nicht gezwungen werden kann.\"\n\nEntgegen der Ansicht der Revision ergibt dieser Beschluß,\ndaß die Gründe, die für eine kommissarische Vernehmung\nsprachen und dem Beschluß auf kommissarische Vernehmung\nzugrunde lagen, fortbestaxrden. Im übrigen war die Verlesung\njedenfalls nach § 251 Abs.1 Nr.4 StPO zulässig.\n\n4. Der Verteidiger des Angeklasten HE, Rechtsanwalt Dr.R@WP, hat reach der Vernehmung des Sachverständigen\nDr.Seraphim den Beweisamtrag gestellt, den Fräsidenten\nProf.Dr.Eugen Kogon als weiteren Sachverständigen darüber zu\nvernehmen, daß \"jenseits von gerichtlicher oder disziplinarischer\nVerfolgung einer Befehlsverweigerung die disziplinarische\nSituation der SS so war, daß es eine Ausweichmöglichkeit nicht\ngab\". In dem Antrage war dargetan, daß Prof.Dr.Kogon als\nVerfasser des berühmten Buches über den SS-Staat, als Mitglied\nder Psychological Warfare Division des alliierten Hauptquartiers und Mitherausgeber der Zeitschrift \"Kultur und\nPolitik\" nicht nur als Historiker, sondern auch als Soziologe\n\nund Politologe über die Sachkunde des Sachverständigen\nDr.Seraphim hinaus über überlegene Forschunssmittel verfüge.\nDiesen Antrag hat das Schwurgericht abgelehnt, weil durch\ndas Gutachten Dr.Serarhims das Gegenteil dessen bereits\nerwiesen ist, was der Sachverständige Frof.Tr.Kogon bekunden\nsolle. Außerdem hat das Schwurgericht die Voraussetzungen\ndes § 244 Abs,4 Satz 2 Halbsatz 2 St7TO mit folgender Begründung verneint:\n\n\"Insbesondere ist es nach der Überzeugung des Schwurgerichts ausgeschlossen, daß Professor Dr.Kogon über\ngrößere Sachkunde oder bessere Forschungsmöglichkeiten\nverfügt als der bereits vernommene Dr.Seraphinm.\nDr.Seraphim, Historiker und Dozent an der Universität\nGöttingen, ist nach seinem Gutachten seit 10 Jahren\ndamit beschäftigt, über die Frage Nachforschungen\nanzustellen, ob es während des nationalsozialistischen\nRegimes einen Refehlsnotstand für Angehörige der SS\nund der Polizei gegeben hat. Ihm stehen hierfür\nsämtliche Unterlagen der Nürnberger Kriegsverbrecherprozesse (insgesamt mehr als 100 000 Urkunden) und\ndie Akten der SS und Polizeigerichte zur Verfügung.\n\nEr wird in Verfahren der vorliegenden Art häufig\nals Gutachter hinzuzgezogen, Seine Sachkunde und\nseine Forschungsmöglichkeiten sind schlsechterdings\nnicht zu übertreffen,\"\n\na) Die Revision will zunächst dartun, Prof.Tr.Kogon\nverfüge zu dem Beweisthema, zu dem Dr.Serarhim gehört worden\nsei, über die größere Sachkunde. Der Ablehnunssbeschluß des\nSchwurgerichts ist jedoch in dieser Beziehung nicht zu beanstan-\n\nden.\n\nDie Qualität des Buches von Kogon ‘Der SS-Staet\" und\ndie Autorität Kogons als Soziologe belegen noch\nnicht, daß ihm Forschunssmittel zum Beweisthema zur Verfügung\nstehen,die denen des Historikers Dr.Seraphim überlegen sind,\nDieser hat dem - Schwurgericht die objektiven Kenntnisse\nvermittelt, die es ihm ermörlichten, die Situation in der\nS5 in psychologischer und soziologischer Hinsicht zu beurteilen. Für diese dem Fericht oblierende T!berzeugungsbildung\n\n- 6 -\n\nbrauchte sich dem Schwursericht nicht aufzudrängen, einen\nweiteren Sachverständigen zu hören, der \"überdies Politologe\n\nund Soziolore\" ist,\n\nb) Dem Ablehnunzsbeschluß ist auch nicht zu entnehmen,\ndaß das Schwurgericht fehlerhaft rechtliche Beurteilungen\ndes gehörten Sachverständigen ungeprüft zur Grundlage der\neigenen Rechtsfindung gemacht habe. Der Hinweis des Ablehnungsbeschlusses, Dr.Seraphim habe sich seit zehn Jahren damit\nbeschäftigt, \"über die Frage Nachforschungen anzustellen,\nob es während des netionalsozialistischen Regimes einen\nBefehlsnotstand für Ansehörige der SS und der Polizei gegeben\nhat\", kennzeichnet im Zusammenhang mit dem Thema des Beweis-\n\nantrages nur das Arbeitsgebiet des Sachverständigen.\n\nB. Die Sachrige,\n\nAuf die von beiden Beschwerdeführern erhobene Jachrüge\nhat der Senat das angefochtene Urteil seinem gesamten\nInhalte nach geprüft. Hierbei sind auch unter Berücksichtigung\ndes Einzelvorbringens der Revisionsbegründungen Rechtsfehler\nnicht zutage getreten.\n\nl. Das Schwurgericht hat beide Angeklagten wegen Beihilfe\nzum Mord verurteilt und ausgeführt, die Haupttäter und Mörder\nseien die den Angeklagten vorgesetzten SS-Führer gewesen, die\nden Befehl zur Tötung der Juden und zur Erschießung der\nKriegsgefangenen gegeben hätten. Das ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht zu beanstanden.\n\na) Die Revision des Angeklagten TB s:2t selbst,\nes bedürfe wohl keiner Erörterung, daß die Judenausrottung\nsich als eine Tat aus niedrigen Bewesgründen darstelle. Sie\nbezweifelt damit selbst nicht, daß für die Haupttäter die\nVoraussetzungen des § 211 Abs.2 StGB fehlerfrei festgestellt\nsind. Das soll wohl auch nicht in Zweifel gezogen werden,\nwenn an anderer Stelle für die Haupttäter ausgeführt wird,\n\n- 7-\n\ndaß die angeordneten Maßnahmen damals \"tatsächlicher\nBestandteil eines Planes operativer Kriegsmaßnahmen\" .\ngewesen seien und die Erschießung der Juden \"militärisch\nbegründet\" gewesen sei. Im übrigen braucht hier nicht\ndarauf eingegangen zu werden, ob dies im Einzelfall der\nAnnahme niedriger Beweggründe entgegenstehen könnte. Denn\nnach den Urteilsfeststellungen sind die Juden nicht aus\nsolchen Gründen getötet worden (UA S.58/59).\n\nb) Hingegen hält die Revision des Angeklagten ]\ndie Anwendung des § 211 StGB auf die Haupttäter unter\nBerufung auf das auch vom Schwurgericht angeführte Urteil\ndes Bundesgerichtshofs 4 StR 438/58 vom 13.März 1959 nicht\nfür haltbar, weil auch die als Haupttäter angesehenen\nSS-Führer nur unter dem Druck eines Befehls gehandelt\nhätten, dem sie sich nicht entziehen konnten.\n\nDer Hinweis auf die angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs geht fehl. Das Schwurgericht hat die Ausführungen des Bundesgerichtshofs mit Recht nur auf die Angeklagten als Gehilfen angewendet. Die Haupttäter - als\nsolche nennt das Schwurgericht im Hinblick auf die Frschießung\nder Juden Himmler, die ihn umgebenden SS-Führer, insbesondere\nauch den damaligen SS-Brigadeführer Tg - verfolgten\nihr Ziel, die Juden auszurotten, weil sie eben Juden waren,\nnur wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse.\n\nDas ist ein niedriger Beweggrund; er wird als solcher auch\nin dem angeführten Bundesgerichtshofsurteil angeführt. Davon,\ndaß diese Haupttäter nur auf Befehl gehandelt hätten, kann\nkeine Rede sein.\n\nHinsichtlich der Tötung der Kriegsgefangenen bezeichnet\ndas Schwürgericht den SS-Hauptsturmführer Kai 21:\nBefehlsgeber und Haupttäter. Es ist festgestellt, daß er die\nTötung der Kriegsgefangenen aus eigener Überzeugung erstrebt\n\nhat (UA S.57).\n\n2. Das Schwurgericht stellt fest, daß sich die Angeklagten nicht aus eigenen niedrigen Reweggründen beteiligt\nhaben. Beide Revisionen meinen daher, sie hätten nicht\nwegen Beihilfe zum Mord verurteilt werden können.\n\nBeide Revisionen verkennen nicht, daß die Ausführungen\ndes Schwurgerichts, die dahin gehen,.es komme nicht darauf\nan, ob die Angeklagten als Gehilfen aus niedrigen Beweggründen gehandelt hätten, entscheidend sei vielmehr das\nVorliegen der niedrigen Feweggründe bei den Tätern, der\nRechtsprechung des Bundesserichtshofs entsprechen. Sie entsprechen nicht nur der Entscheidung BGHSt 1,368,371, die\nnach Ansicht der Revision des Angeklagten TB einen\nanderen Fall betrifft. Der Bundesgerichtshof hat an dieser\nAnsicht vielmehr stets festgehalten (vgl. BGHSt 6,329,330).\nAuch eine erneute Prüfung der Frage anhand der von den\nRevisionen vorgebrachten Gründe vermag den Senat nicht zur\nAufgabe der Ansicht des Bundesgerichtshofs zu veranlassen.\nDiese Ansicht zwingt auch nicht etwa dazu, den Gehilfen\nan einem Tötungsverbrechen schlechter zu behandelr als den\nMittäter. Vielmehr neigt der Senat zu der Auffassung, daß\nder Mittäterschaft am Morde schuldig ist sowohl derjenige,\nder selbst aus niedrigen Beweggründen handelt, ale auch\nderjenige, der die niedrigen Beweggründe des Mittäters kennt.\n\n3. Das Schwurgericht het den von ihm festgestellten\nTatbeitrag der Angeklagten auch einwandfrei als Beihilfe\nzum Mord gewürdigt. Das gilt insbesondere auch für den\nTatbeitrag des Angeklagten Kp, dessen Revision in dieser\nBeziehung Bedenken erhoben hat.\n\n. Was diesen Beschwerdeführer anlangt, so heißt es im\nUrteil ausdrücklich, er habe erkannt, daß er allein durch\nseine Anwesenheit die Erschießung der Juden wesentlich\n\n-9-\n\nunterstützte (UA S.69 unten/70 oben) und die Tötung der\nKriegsgefangenen schon durch die Weitergabe des Befehls\nförderte (UA S.70).\n\nDer ‘Angeklagte TB nat aie Tötung der Juden\ndurch die Weitergabe des Befehls und die Beratung über die\nDurchführung der Erschießung gefördert (UA S.70). Dessen\nwar er sich bewußt (UA S.71). Daß beide Angeklagten \"an\nsich die Taten mißbilligten\", räumte - wie das Schwurgericht\nzutreffend ausgeführt hat - ihren Vorsatz nicht aus,\n\n4. Nach Auffassung des Schwurgerichts entlastet § 47\nMilStGB die Angeklagten nicht, Das stellt insbesondere die\nRevision des Angeklarten FE jeäoch ohne Erfolg,\nin Frage.\n\nIn Übereinstimmung mit den Ausführungen der Revision\nhat das Schwurgericht die Anwendbarkeit des § 47 Abs.1l\nMilStGB auf das Verhalten der beiden Angeklagten bejaht\n(VA S.72/73). Das Urteil verkennt auch nicht, daß gemäß\n§ 47 Abs.1 Satz 1 MilStGB der befehlende Vorgesetzte allein\nverantwortlich ist, wenn durch die Ausführung eines Befehls\nin Dienstsachen ein Strafgesetz verletzt wird (UA S.73/74).\nEs bestraft die Angeklagten nur deshalb als Teilnehner,\nweil ihnen sicher bekannt gewesen ist, daß der Befehl der\nVorgesetzten eine Handlung betraf, welche ein allgemeines\noder militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweckte\n(§ 47 Abs.i Satz 2 Nr.2 MilSteB).\n\nSchon das Wort \"sicher\" in den Urteilsgründen, aber\nauch die weiteren Ausführungen des Urteils weisen darauf hin,\ndaß der Tatrichter dabei von dem Erfordernis des \"sicheren\nWissens um den verbrecherischen Zweck des Befehls\" (BGHSt 5,\n239,244; 10,294,303) ausgegangen ist. Die Urteilsgründe\nergeben, daß das Schwurgericht nicht etwa, wie die Revision\nanscheinend darlegen will, zu Lasten der Angeklagten einen\n\n- 10 -\n\n“102 -\n\nGrundsatz bloßer \"Offensichtlichkeit\" aus der Rechtsprechung\ndes Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone zum KRG 10\nverwendet hat. Das Urteil gebraucht zwar das \"ort \"offensichtlich\" (UA S.74 unten), jedoch nur als ein Anzeichen\n\nfür die |berzeugung, daß die Angeklagten den verbrecherischen\nZweck des Befehls sicher kannten und daß für sie \"insoweit\n\nnicht die mindesten Zweifel bestanden haben!\" (iA 3.74\nunten/75 oben).\n\nDie Revision nimmt für die Angeklagten dernoch Straffreiheit in Arspruch, weil sie einen \"verbindlichen\" Befehl\nauszuführen gehabt hätten. Sie beruft sich hierfür auf\nSchwinge, NilStGB 6.Auf1.1944 5.105: \"Für einen Dienstbefehl,\ndessen Ausführung ein Strafgesetz verletzt, haftet der\nUntergebene nicht, wenn dieser für ihn (trotz der Strafrechtswidrigkeit) verbindlich war.\"\n\nEs kann dahingestellt bleiben, ob diese Auffassung\ngrundsätzlich zutrifft, weil hier ein \"verbindlicher\" Befehl\nnicht vorlag. Das wußten die Angeklagten; auch sie waren sich\nim klaren darüber, daß es sich um \"Massenmorde'' ohne ordnungsgemäße Todesurteile und militärische Notwendigkeiten handelte\n(UA S.74/75). Demgegenüber vermag auch der Hinweis der\nRevision auf den totalen Krieg, der alle menschlichen Lebensbereiche in das Kriegsgeschehen einbezogen hat, nichts auszurichten. Hier handelte es sich um Taten, die - wie die\nRevision selbst sagt -— die Merkmale eines fluchwürdigen\nVerbrechens tragen, von dem sich Jsder anständige Mensch\nselbstverständlich trennt. Sie liegen außerhalb der Verbindlichkeit jeden Dienstbefehls.\n\nDie Voraussetzungen des § 47 Abs.1 Satz 2 Nr.2 MilStGB\nsind daher vom Schwurgericht einwandfrei dargelegt und beide\nAngeklagte zu Recht wegen Beihilfe zum Mord verurteilt worden,\n\n- 1 -\n\n- 11 -\n\n5. Das Schwurgericht hat schließlich ohne Rechtsirrtum ausgeführt, daß sich die Angeklagten weder auf\n88 52 und 54 StGB noch auf einen den Vorsatz ausschließenden\nPutativnotstand berufen können. \"\n\nDa auch die Prüfung der Strafzumessungsgründe keinen\n\nRechtsfehler erkennen läßt, waren die Revisionen beider\nAngeklagten entsprechend dem Antrage der Bundesanwaltschaft\n\nzu verwerfen.\n\nKoffka Schmidt Siemer\nSchmitt Mayr","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-07-18/5-str-101-61","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 211","ref_norm":"211","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 224","ref_norm":"224","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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