{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1960-11-15_5_StR_427_60_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1960-11-15","aktenzeichen":"5 StR 427/60","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"E 5 StR 427/60\n(alt 5 StR 568/59 2157 050\n\n5 StR 43/55\n5 StR 577/53)\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden früheren Rechtsanwalt Ephard 1“ OEEEEEED\naus ONE,\ngeboren am EEE 1906 ir. De,\n\nwegen versuchten Betruges\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 15.November 1960, an der teilgenommen habens\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichterin Dr.Koffka\n\nBundesrichter Siemer\n\nBundesrichter Dr.Börker\n\nBundesrichter Dr.Faller\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr .EEED\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts in Lüneburg vom 3.Juni 1960 mit den\nFeststellungen aufgehoben.\n\nDas Verfahren wird auf Kosten der Landeskasse\neingestellt.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGründe:\n\nDer Senat hatte zunächst zu prüfen, ob dem weiteren\nVerfahren § 2 Abs.2 des Straffreiheitsgesetzes 1954\nentgegensteht.\n\nI. Allerdings kann der Revision nicht zugegeben werden,\ndaß das Revisionsgericht bei Prüfung dieser Frage stets\nvon sich aus zu erwägen hat, ob eine Strafe von höchstens\ndrei Monaten Gefängnis ausreichend sei. Es ist zwar richtig,\ndaß § 2 Abs.2 StFG 1954 ein Verfahrenshindernis geschaffen\nhat, das auch noch in der Revisionsinstanz von Amts wegen\nzu beachten ist. Es trifft auch zu, daß das Revisionsgericht\ngrundsätzlich selbständig im Wege des Freibeweises festzustellen hat, ob die gesetzlichen Voraussetzungen eines\nVerfahrenshindernisses vorliegen (BGH LM Nr.5 zu gı\nStTG 1949). Bei einem in der Tatsacheninstanz durchgeführten Strafverfahren, das zum Schuld- und Strafausspruch geführt hat, sind aber der Freiheit des Revisionsgerichts Grenzen gesetzt, die sich aus der Natur der Sache\nergeben. Es kann nicht der Sinn von Straffreiheitsgesetzen\nsein, bei allen Taten, die vor ihren jeweiligen Stichtagen\nbegangen sind, die Beweiswürdigung des Tatrichters zum\nSchuld- oder Strafausspruch und die Strafzumessungserwägungen der Nachprüfung des Revisionsgerichts zum Zwecke\nder Entscheidung über die Voraussetzungen der Straffreiheit\nzu unterwerfen. Das widerspräche schon dem einen der mit\nStraffreiheitsgesetzen erstrebten Zwecke, nämlich .die.\nGerichte vorübergehend von der Behandlung kleinerer Straftaten zu entlasten. Deshalb kann sich die Nachprüfung, die\ndem Revisionsgericht obliegt und die von den Beweisvorschriften der Strafprozeßordnung nicht eingeengt ist,\ngrundsätzlich nur auf die Fragen erstrecken, die den\nStraffreiheitsgesetzen wesenseigen sind, so etwa auf die\nFrage des Handelns auf politischer Grundlage oder aus Not\noder aus gemeiner Gesinnung, oder - mit Rücksicht auf\ndie Stichtage - des ganz bestimmten Tatzeitpunktes\n(so Brandstetter § 16 StFG 1954 Anm.48; nur um solche\n\n- 3 -\n\n- 3 -\n\nFälle handelt es sich auch in den von der Revision angeführten Entscheidungen).\n\nBei der Strafzumessung handelt es sich nicht um\neine den Straffreiheitsgesetzen wesenseigene Frage. Das\nStraffreiheitsgesetz 1954 stellt es für die Strafhöhe\ndarauf ab, welche Strafe \"zu erwarten ist\". Ist ein\nVerfahren vollständig durchgeführt, so ist die zu erwartende Strafe diejenige Strafe, die von dem hierfür\nzuständigen Tatrichter festgesetzt ist. Nur wenn die\nStrafe, die der Tatrichter in einer durchgeführten Hauptverhandlung festgesetzt hat, auf verfahrens- oder\nsachlichrechtlichen Mängeln beruht und das Revisionsgericht aus diesem Grunde den Strafausspruch aufheben\nmuß, kann es deshalb von sich aus unter dem Gesichtspunkt des Straffreiheitsgesetzes prüfen, welche Strafe\nzu erwarten wäre; diese Prognose darf das Revisionsgericht treffen, ebenso wie z.B. die Staatsanwaltschaft\nsie im vorbereitenden Verfahren treffen kann. Als zu\nerwartende Strafe muß dann das Revisionsgericht diejenige ansehen, die ihm selbst nach den gesamten Unständen angemessen erscheint, wobei es berechtigt ist,\nErmittlungen anzustellen.\n\nII. Da die Strafkammer den Angeklagten zu vier\nMonaten Gefängnis verurteilt hat, kann nach dem Gesagten\ndie Anwendung des Straffreiheitsgesetzes nur in Betracht\nkommen, wenn das die Strafe festsetzende Urteil auf\nverfahrens- oder sachlichrechtlichen Mängeln beruht.\n\nDas ist der Fall.\n\n1. Die im Urteil des Landgerichts Lüneburg vom\n11.April 1959 enthaltenen Feststellungen zum Lebenslauf\ndes Angeklagten sind Feststellungen ausschließlich zum\nStrafausspruch, nicht zum Schuldspruch. Die Strafkammer\nhätte daher insoweit neue Feststellungen treffen müssen\nund hätte nicht auf die Feststellungen des früheren\nUrteils Bezug nehmen dürfen. Ob sich ausschließen\n1äßt, daß das Urteil hierauf beruht, kann zweifelhaft\n\n- 4 -\n\n- 4 -\n\nsein. Die Frage braucht nicht entschieden zu werden, da\njedenfalls auch noch sonstige kechisfehler vorhanden\nsind, auf denen das Urteil beruht.\n\n2. Die Revision rügt mit ?echt die unrichtige Behandlung des Bewcisamtrages über den Leumund des Angeklagten.\n\nDie Strafkammer hat auf Grund dieses Beweisamtrages\nals wahr unterstellt, daß der Angeklagte in seiner Umgebung bei Behörden und Bekannten nach wie vor das Ansehen eines ehrenhaften, wahrheitsliebenden, pflichtbewußten, die Gesetze achtenden Menschen genießt, dessen\nStraftat als einmalige, persönlichkeitsfremde Entgleisung\nbetrachtet wird. Mit Rücksicht auf diese Wahrunterstellung\nhat sie den Beweisamtrag abgelehnt. In den Strafzumessungsgründen heißt es: \"In der mangelnden Widerstandskraft\ngegenüber Hartig wie erst recht in dem Mißbrauch des\nWicke offenbart sich eine Schwäche des Charakters. \"\n\nDiese Behandlung des Beweisamtrages im Urteil war\nfehlerhaft.\n\nEine Tat kann dann nicht als einmalige Entgleisung\neines an sich ehrenhaften Menschen bezeichnet werden, wenn\nsie auf einer Charakterschwäche dieses Menschen beruht.\nEine auf Charakterschwäche beruhende Tat ergibt vielmehr,\ndaß eben wegen dieser Charakterschwäche weitere Taten\nähnlicher Art nicht ausgeschlossen sind. Die Strafkammer\nkann also bei ihren Erwägungen zur Strafzumessung nicht\ndavon ausgegangen sein, daß es sich bei der Tat des Angeklagten um eine einmalige, ihm persönlichkeitsfremnde\nEntgleisung gehandelt hat. Dann aber durfte sie den\nBeweisamtrag nicht ablehnen. Zwar ging der Beweisamtrag\nseinem Wortlaut nach nur dahin, daß die benannten Zeugen\ndie Tat des Angeklagten als einmalige, persönlichkoitsfremde Entgleisung erachteten, nicht dahin, daß sie eine\nsolche war. Die Wahrunterstellung verpflichtet auch\nerundsätzlich das Gericht nicht, aus der als wahr unterstellten Tatsache die von dem Beweisführer gewünschten\n\n-5-\n\nSchlüsse zu ziehen. Bei den von dem Angeklagten benannten Zeugen handelte es sich aber um Personen in angesehener Stellung, die nach der Beweisbehauptung den\nAngeklagten aus jahrelanger beruflicher Zusammenarbeit\nkannten. Wenn das Gericht sich dem als wahr unterstellten Urteil dieser Personen nicht anschließen wollte, so\nmußte es sie hören. Es lag auf der Hand, daß diese\nZeugen Einzelheiten bekunden würden. Daß solche Einzelheiten das Urteil des Gerichts darüber beeinflussen\nkonnten, ob es sich um eine einmalige, persönlichkeitsfremde Entgleisung gehandelt hat, wie der Angeklagte\nbehauptete, oder um den Ausfluß einer Charakterschwäche,\nwie die Strafkammer dargelegt hat, lag nahe. Die\nAufklärungspflicht des Gerichts gebot es daher in diesem\nFall, die Zeugen zu hören.\n\n53. Rechtlichen Bedenken unterliegen auch die Ausführungen, mit denen die Strafkammer den Hilfsbeweisamtrag des Angeklagten auf Herbeiziehung von Akten abgelehnt hat, in denen sich eine Aussage des als Zeugen\nvernommenen Amtsgerichtsdirektors Dr.Lemke befand. Nach\ndem Beweisamtrag sollte Dr.Lemke in dieser Aussage eingeräumt haben, \"gewußt zu haben, daß Herrn Sunkemat\ntatsächlich gar keine Forderung gegen Herrn Morisse zusteht, und daß der Prozeß nur geführt wurde, um auf\ndiese Weise eine nochmalige Vernehmung des Zeugen Lüder\ndurchzusetzen\".\n\nDie Strafkammer hat diesen Beweisamtrag im Urteil\nabgelehnt, weil sie die Führung des Scheinprozesses\nnicht zu Ungunsten des Angeklagten verwertet habe, und\nweil die behauptete Tatsache als wahr unterstellt werden\nkönne; die Kenntnis von dem Nichtbestehen einer\nmateriellen Forderung besage nichts über die Kenntnis,\ndaß der Prozeß von einem Strohmann geführt wurde; die\nKenntnis von einem Interesse des Angeklagten lediglich\nan einer Durchführung der Beweisaufnahme mit Vernehmung\ndes Zeugen IQ leite nicht zu einem Wissen um den\nScheincharakter des Prozesses über.\n\n-6 -\n\nDie Begründung, cie Svrafkammer habe die Führung\ndes Scheinprozesses nicht zu Ungunsten des Angeklagten\nverwertet, ist mit den sonstigen Darlegungen des Urteils\nkaum vereinbar. Es ist nicht verständlich, warum sich\ndie Strafkammer bei Würdigung der Aussage des Dr.Lemke\nund bei der zweiten Begründung für die Ablehnung des\nBeweisamtrages eingehend mit der Trage befaßt, ob und\nin welchem Umfang Dr.Lemke den Scheincharakter des\nProzesses gekannt habe, wenn sie diese Tatsache für die\nStrafbemessung für unerheblich hielt. Die zweite Begründung enthält eine Auslegung der für wahr unterstellten Aussage des Dr.Lemke in dem Parteiverratsverfahren gegen den Angeklagten, ohne daß sich das\nGericht durch die beantragte Herbeiziehung der Akten\nKenntnis von dem Zusammenhang dieser Aussage verschafft\nhat. Auch hierin liegt eine Verletzung der dem Gericht\nobliegenden Aufklärungspflicht.\n\nIII. Da das Urteil aus diesen Gründen aufgehoben\nwerden muß, hatte das Revisionsgericht, wie dargelegt,\nvon sich aus zu prüfen, welche Strafe für den Angeklagten \"zu erwarten ist\". Das Revisionsgericht ist zu dem\nErgebnis gekommen, daß eine höhere Strafe als drei\nMonate Gefängnis bei der Sachlage nicht zu erwarten\nist. Strafschärfende Umstände sind vor allem der Mißbrauch des Wicke und die Begehung der Tat als Rechtsanwalt. Dem an sich strafschärfenden Umstand, daß die\nTat sich über eine längere Zeit erstreckt hat, steht\nstrafmildernd gegenüber, daß der Angeklagte während\ndes größten Teils der Zeit, wenn auch vergeblich, bemüht war, den Einfluß seiner Täuschung auf die Entschlüsse der Gegenpartei zu beseitigen und damit den\nSchaden abzuwenden. Entscheidende Milderungsgründe\nsind, daß der Angeklagte durch die Tat jahrelang von\nder Ausübung seines Berufes ausgeschlossen war, daß\ndie Tat lange zurückliegt, daß der Angeklagte, wovon\n\n- 7 -\n\nsich das Revisionsgericht selbst überzeugen konnte,\nseine Tat ehrlich bereut und unter ihren Folgen jahrelang schwer gelitten hat.\n\nDa.die Tat vor dem 1.Dezember 1955 begangen ist,\nwar demnach das Verfahren einzustellen.\n\nSarstedt Koffka Siemer\n\nBörker Faller","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1960-11-15/5-str-427-60","cited_norms":[{"jurabk":"FMStFG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"FMStFG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1960-11-15/5-str-427-60","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:14:53.539949+00:00"}}