{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1960-09-06_5_StR_130_60_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1960-09-06","aktenzeichen":"5 StR 130/60","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5_StR 130/60 2158 050°\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Oberstleutnant a.D. Wolfgang B ED\n\nzus SEE - EEE,\ngeboren am ED 1595 in up Kreis cu,\n\nwegen Totschlags\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 6.September 1960, an der teilgenommen haben;\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nBundesrichter Dr.Faller\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof En\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkanntı\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird\ndas Urteil des Schwurgerichts in Braunschweig\nvom 11.Dezember 1959 mit den Feststellungen\naufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und\nEntscheidung an das Schwurgericht zurückverwiesen,\ndas auch über die Kosten des Rechtsmittels zu\nbefinden hat.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n- 2.\n\nGründeg\n\nDem Angeklagten wird vorgeworfen, sich des Totschlags\n(Verbrechen nach § 212 StGB) dadurch schuldig gemacht zu\nhaben, daß er als Oberstleutnant und Kommandeur eines\nInfanterieregiments am 7.Mai 1945 gegen 23 Uhr bei Zwittau\nin Böhmen den Leutnant DEE, Führer eines Granatwerferzuges eines anderen Infanterieregiments, vorsätzlich durch\neinen Pistolenschuß tötete. Der Angeklagte befand sich\nmit seinem Regiment auf dem Rückzug zur Elbe. Der Rückzug\nwurde befehlsgemäß in der Weise durchgeführt, daß das\nRegiment, das von den ihm folgenden Russen stark gedrängt\nwurde, bei Tag und Nacht marschierte. Leutnant DB war\nmit einer von ihm geführten Einheit, die aus vier oder fünf\nbespannten Fahrzeugen bestand, in eine Marschkolonne des\nRegiments des Angeklagten geraten, die durch die Fahrzeuge\ndes Leutnants DW und anderer regimentsfremder Einheiten\nzum Halten gebracht wurde. Der Angeklagte befahl Leutnant\nRE. seine Fahrzeuge nach rechts herauszuziehen und sein,\ndes Angeklagten, Regiment durchmarschieren zu lassen. Leutnant DW weigerte sich, dem Befehl zu folgen. Das führte\nzu einer Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und\nLeutnant DW. Der Angeklagte gab alsdann mit seiner\nPistole, die er schon bei Beginn der Auseinandersetzung\ngeladen und gesichert in der Hand gehalten hatte, einen\nSchuß auf Leutnant DB av, der diesen tötete.\n\nDas Schwurgericht hat Totschlag mit der Begründung\nverneint, daß der Angeklagte - möglicherweise - in\nvermeintlicher Notwehr (§§ 53,59 StGB) gehandelt habe. Es\nhat die Voraussetzungen dieser Vorschriften dadurch als\nerfüllt angesehen, daß der Angeklagte - nach seiner\nunwiderlegten Einlassung - glaubte, Leutnant De\nwolle ihn, den Angeklagten, erschießen. Der Irrtum\nberuhte nach der Auffassung des Schwurgerichts auf Fahrlässigkeit. Da die Strafverfolgung wegen fahrlässiger\n\n- 3-\n\n- 3 -\n\nTötung verjährt ist, hat das Schwurgericht das Verfahren\ndurch Urteil eingestellt.\n\nDie hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das\nRechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird,\nführt zur Aufhebung des Urteils.\n\nDas Schwurgericht hat über die weiteren Einzelheiten\nder Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und\nLeutnant DEE keine Feststellungen treffen können.\n\nDas Urteil ergibt aber als Überzeugung des Tatrichters,\ndaß nur entweder die eine oder die andere der zwei voneinander abweichenden Darstellungen zutreffen kann, welche\ndie Tatzeugen HOW (zur Tatzeit Soldat in der Einheit des\nLeutnant DEE) und CE (damaliger adjutant des\nAngeklagten) gegeben haben. Das Schwurgericht ist bei\nseiner Entscheidung von der dem Angeklagten günstigeren.\nDarstellung des Zeugen GW ausgegangen. Das ist aus\nRechtsgründen nicht zu beanstanden.\n\nNach dieser Darstellung fragte der Angeklagte den\nLeutnant DW, der sich weigerte, seinen, des Angeklagten,\nBefehl auszuführen; \"Wissen Sie, daß ich Sie sofort\nerschießen kann?\" Leutnant DW weigerte sich weiterhin\nund machte eine Bewegung, bei der es sich möglicherweise\num einen Griff nach seiner Pistole handelte. - Daß Leutnant\nDEE die Absicht hatte, den Angeklagten zu erschießen,\nhat das Schwurgericht als ausgeschlossen angesehen. -\n\nDer Angeklagte gab nunmehr den Pistolenschuß ab, durch\nden Leutnant Ile getötet wurde.\n\nDas Schwurgericht hat die Frage des Angeklagten: \"Wissen\nSie, daß ich Sie sofort erschießen kann?\" als Drohung mit\nder Waffe ausgelegt. Auch das ist bei der hier gegebenen\nSachlage aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.\n\nNicht frei von Rechtsirrtum ist aber die Auffassung\ndes Schwurgerichts, daß diese Drohung rechtmäßig gewesen\n\n-4-\n\n|\n\n- Ah -\n\nsei, weil Leutnant DAB eine \"grobe Widersetzlichkeit\"\nbegangen habe. Das Schwurgericht hat an anderer Stelle\n\nder Urteilsgründe rechtlich zutreffend ausgeführt, daß\n\nder Angeklagte weder nach § 124 MStGB noch aus irgendeinem anderen Grunde berechtigt war, seinem Befehl dadurch\nGehorsam zu verschaffen, daß er Leutnant DW erschos.\nDer Angeklagte hatte die Möglichkeit, seinen Befehl auf\nandere - in den Urteilsgründen näher bezeichnete -— Weise\ndurchzusetzen. Wer nicht berechtigt ist, einen anderen\nwegen Gehorsanmsverweigerung zu erschießen, hat aber auch\nkein Recht, ihm wegen der Gehorsamsverweigerung mit\nsofortiger Erschießung zu drohen. Schon diese Drohung war\nim Gegensatz zur Auffassung des Schwurgerich*s ein rechtswidriger Angriff im Sinne des § 53 StGB.\n\nDie Drohung war auch ein gegenwärtiger Angriff im\nSinne der genannten Vorschrift. Hierfür genügt ein Verhalten,\ndas zwar noch kein Recht verletzt, aber unmittelbar in\neine Verletzungshandlung umschlagen kann und dadurch den\nEintritt einer unmittelbaren Rechtsverletzung androht, wobei\ndurch Hinausschieben der Abwehrhandlung der Erfolg der\nAbwehr gefährdet werden würde (vgl. RGSt 67,337,339). So\nlag es hier, weil der Angeklagte bereits seine Pistole\nin der Hand hatte und sich in einem Zustand hochgradiger\nErregung befand. Leutnant DW brauchte nicht mit der\nAbwehr zu warten, bis der Angeklagte die Pistole entsicherte\nund auf ihn zielte. Das hätte für ihn die Gefahr begründet,\ndaß eine erfolgreiche Abwehr unmöglich wurde. Er durfte\ndaher sofort schießen.\n\nAn der rechtlichen Beurteilung der Drohung des Angeklagten\nals: eines gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs ändert auch\nnichts, daß das Schwurgericht keine Feststellung darüber\ngetroffen hat, ob der Angeklagte schon im Zeitpunkte der\nDrohung auch den Willen hatte, die Drohung wahrzumachen,\n\nd.h. Leutnant DW wegen Gehorsansverweigerung zu\n\n-5 -\n\n-5-\n\nerschießen. Das Urteil gibt lediglich als unwiderlegte\nEinlassung des Angeklagten wieder, der Angeklagte sei\n\nzwar der Meinung, er habe Leutnant DB wegen Ungehorsams erschießen dürfen, er habe sich aber nicht durch den\nUngehorsam, sondern durch die - vermeintliche -— Bedrohung\nseitens des Leutnants DEEP veranlasst gesehen zu schießen,\nHierauf kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Erforderlich und genügend ist, daß der Angeklagte mit dem willen\nund in dem Bewußtsein drohte, die Drohung werde von Leutnant\nDD ernst genommen. Der bloße innere Vorbehalt des\nTäters, die Drohung nicht wahrmachen zu wollen, schließt\neinen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff nicht aus. Eine\ngegenteilige Auffassung würde bedeuten, daß jeder, der,\n\nwie der Angeklagte es hier getan hat, gewollt und bewußt\ndas Leben eines anderen derart bedroht, Gaß dieser die\nDrohung ernst nehmen muß, sich gegenüber der Abwehrhandlung\ndes anderen auf den Rechtfertigungsgrund der Notwehr mit\nder Behauptung berufen könnte, er habe ja gar nicht die\nAbsicht gehabt, seine Drohung zu verwirklichen. Das kann\nnicht rechtens sein.\n\n\"Der. - irrige - Glaube des Angeklagten, Leutnant\nDEE wolle ihn erschießen, betraf demnach nicht einen\nrechtswidrigen Angriff des Leutnants DW, gegen den\ndem Angeklagten ein Notwehrrecht zugestanden hätte, sondern\neine Abwehrhandlung des Leutnants DW. die bei der\ngegebenen Sachlage zur Abwendung des rechtswidrigen Angriffs\ndes Angeklagten erforderlich und daher durch Notwehr\ngerechtfertigt war. Notwehr gegen Notwehr gibt es nicht\n(vgl. R6St 67,337,340). Der Sachverhalt, den der Angeklagte\nsich vorstellte, hätte, wenn er vorgelegen haben würde,\nfür ihn kein Notwehrrecht begründet. Der Angeklagte hat\nLeutnant DB vorsätzlich getötet, weil er sich zugleich\nüber die rechtlichen Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes der Notwehr irrte. Das war ein Verbotsirrtum.\n\n6 -\n\n-6-\n\nEin solcher Irrtum schließt den Vorsatz nicht aus.\nDer Täter ist ohne Schuld, wenn sein Verbotsirrtum unvermeidbar ist. Ein vermeidbarer Verbotsirrtum kann\nlediglich die Schuld mindern (vgl. BGHSt 3,105).\n\nDer Senat vermag von sich aus nicht zu entscheiden,\nob keine schwerere Strafe als Freiheitsstrafe bis zu\neinem Jahr zu erwarten ist, so daß - nach den bisherigen\nFeststellungen -— das Verfahren gemäß § 3 StFG 1954\neinzustellen wäre,\n\nSarstedt Siemer Schmitt\n\nBörker Faller","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1960-09-06/5-str-130-60","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":2},{"jurabk":"FMStFG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 212","ref_norm":"212","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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