{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1960-08-31_5_StR_49_61_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1961-06-09","aktenzeichen":"5 StR 49/61","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR _49/61\n\nImNamen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Landwirt Franz Freiherrn von NR iiiiinp\naus Pte: SEND,\ngeboren am EB 1912 ir resuuu> © MEERE,\n\nwegen Totschlages\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 9,Juni 1961, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichterin Dr.Koffka\n\nBundesrichter Schnidt\n\nBundesrichter Siemer\n\nBundesrichter Schmitt\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr (EB\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizobersekretär a\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt;\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil\ndes Schwurgerichts in Lübeck vom 31.August 1960 wird\nverworfen.\n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen,\n\n- Von Rechts wegen -\n\n-2-\n\nGründe:\n\nDie Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren\nund rügt Verletzung sachlichen Strafrechts.\n\nA. Verfahrensbeschwerden:\n\nI.\n\nDie Angriffe des Rechtsmittels gegen die Besetzung\ndes Schwurgerichts haben keinen Erfolg.\n\n1. Landgerichtsdirektor Dr EB und Landgerichtsrat\nHans-Wolfgeng SEP waren befugt, an dem vorliegenden\n\"Verfahren mitzuwirken,\n\na) Der Präsident des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts hatte am 5.Dezember 1959 den Amtsgerichtsrat\nDr CE zum Vorsitzenden der 1.Schwurgerichtstagung\nbestellt (der Beginn dieser Tagung ist am 15.Juli 1960 vom\nLandgerichtspräsidenten auf den 8,August 1960 festgesetzt\nworden). Zum Vertreter des Vorsitzenden der ersten Tagung\nhatte der Lanägerichtspräsident den Landgerichtsdirektor\nCaggB bestimmt. Am 22.Juni 1960 legte Amtsgerichtsrat\nDr.CEEEB eine ärztliche Bescheinigung vor, wonach er\nden Anforderungen eines’ Schwurgerichtsvorsitzenden nicht\ngewachsen war. Der Präsident des Schleswig-Holsteinischen\nOberlandesgerichts ernannte daraufhin am 6.Juli 1960 den\nLandgerichtsdirektor Dr DEE zum Vorsitzenden des Schwurgerichts für die erste Tagung des Geschäftsjahres 1960.\n\nNach Meinung der Revision hätte der von vornherein\nbestellte Stellvertreter des Vorsitzenden (Landgerichtsdirektor CB) den Vorsitz übernehmen müssen, weil am\n6.Juli 1960 die vom Schwurgericht zu verhandelnden Sachen\nbereits festgestanden hätten; daß Landgerichtsdirektor\nCoD zur vom Landgerichtspräsidenten berufen worden war,\n\nsei bedeutungslos,\n\nDie Grundsätze der bisherigen Rechtsprechung des\nBundesgerichtshofs und des Reichsgerichts (BGHSt 3,186;\nRGSt 60,527,328) sind auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Damit ergibt sich folgendes: Amtsgerichtsrat Dr.\nCB konnte mit Rücksicht auf seine Erkrankung 'während\nder ganzen Tagung dem Schwurgericht nicht vorsitzen. Ein\nVorsitzender war also nicht mehr vorhanden und konnte deshalb auch als solcher nicht vertreten werden, Dann aber\nwar es wiederum Aufgabe des Oberlandesgerichtspräsidenten,\nfür die Bestellung eines Vorsitzenden zu sorgen (§ 83 Abs.1l,\nAbs.3 Satz 2 GVG). Daß hier - im Unterschied zu früher\nentschiedenen Fällen -— ein regelmäßiger Vertreter des\nerkrankten ordentlichen Schwurgerichtsvorsitzenden vorher\nschon bestimmt worden war, beeinflußt die Rechtsfrage nicht,\nauf die es ankommt, Wesentlich ist, daß auch im vorliegenden\nFalle der ordentliche Schwurgerichtsvorsitzende für die\nganze Dauer der Tagung verhindert war. Dieser Umstand, auf\nden es die bisherigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs\nund des Reichsgerichts stets abgestellt haben, schließt\njede Vertretung des Vorsitzenden, also auch die durch einen\nvon vornherein bestimmten Vertreter aus. Das von der Revision\nangestrebte Verfahren würde gegen die zwingende Vorschrift\ndes § 83 Abs.1 GVG verstoßen; das Gesetz selbst sieht solche\nUnterscheidungen, wie die Revision sie begehrt, nicht vor;\nsie würden auch zu Unklarheiten führen,\n\nb) Zum zweiten beisitzenden Richter der ersten Schwurgerichtstagung hatte der Landgerichtspräsident den Amtsgerichtsrat Cae@und als dessen Vertreter den Landgerichtsrat Sig bestellt. Am 15.Juli 1960 - gleichzeitig mit\nder Festsetzung des Tagungsbeginns auf den 8,.August 1960 -\nbestimmte der Landgerichtspräsident den Landgerichtsrat\nHans-Wolfgang SC zum Vertreter für Amtsgerichtsrat Cae\n\n-A-\n\nund Landgerichtsrat SM, weil beide über den 8,August\n1960 hinaus Erholungsurlaub hatten,\n\nNach Meinung der Revision hätte \"der Landgerichtspräsident die Schwurgerichtsperiode nicht für eine Zeit\nansetzen dürfen, in der ein Beisitzer und sein Vertreter\nin Urlaub waren\", Der Ausnahmecharakter der Vorschrift des\n§ 83 Abs.3 Satz 2 GVG sei verkannt worden.\n\nVergeblich beruft sich der Beschwerdeführer für seine\nAnsicht auf BGHSt 8,240,242. Damals hatte der Landgerichtspräsident vor Beginn des Geschäftsjahres noch keine Anordnungen über die ordentlichen Mitglieder des Schwurgerichts\nund deren Vertreter getroffen, sondern sich vorbehalten,\ndiese erst im Laufe des Jahres für jede Tagung besonders\nzu ernennen; gerade das hatte der Senat als unzulässig\nangesehen. Hier aber ist die Besetzung anders und in Übereinstimmung mit BGHSt 8,240 ff geregelt worden, Für alle\nSchwurgerichtstagungen des Jahres 1960 hatte der Landgerichtspräsident schon im Jahre 1959 die Beisitzer und deren\nVertreter bestimmt, wie seine dienstliche Äußerung ergibt.\nSelbstverständlich konnte er im Zeitpunkt dieser Verfügung\nnoch nicht sicher voraussehen, wann die erste Tagung des\nSchwurgerichts stattfinden und ob die hierfür vorgesehenen\nRichter durch Erholungsurlaub verhindert sein würden. Hieraus\nergibt sich aber nichts zugunsten der Revision, Die nachträgliche Bestellung eines weiteren Vertreters (Landgerichts-\n» rats Hans-Wolfgang Schi) entspricht durchaus dem Gesetz\n(§ 83 Abs.3 Satz 2 GVG), welches eine sölche gelegentliche\nVertreterbestellung zu späterer Zeit in Kauf nimmt, um der\nGefahr zu entgehen, daß alle Richter des Schwurgerichts kurz\nvor der Tagung erst bestimmt werden.\n\nDaß der Landgerichtspräsident den Beginn der Schwurgerichtstagung willkürlich auf den 8.August 1960 festgesetzt\n\n5_\n\nhabe,. um das vorliegende Verfahren durch Richter entscheiden zu lassen, die anderenfalls mit der Sache nicht befaßt\nworden wären, hat die Revision selbst nicht behauptet...\n\nDer Verteidiger hat vielmehr in der Hauptverhandlung vor\ndem Revisionsgericht ausdrücklich erklärt, hier könne\n\n\"von einer Manipulierung\" keine Rede sein. Nach .der zuverlässigen Äußerung des Landgerichtspräsidenten ist auch\nder Beginn der ersten Schwurgerichtstagung am 15.Julil 1960\nlediglich wegen der Strafsache gegen KEN auf den\n\n8. August 1960 angesetzt worden. Dieser Angeklagte war\ndamals schon lange Zeit in Haft, überdies hätte sein\nVerteidiger in der Zeit von Mitte August bis FTnde September\nnicht zur Verfügung gestanden. Die Sache gegen den Beschwerdeführer lag dem Landgerichtspräsidenten am 15.Juli\n1960 noch nicht vor, so daß ihm weder der Zeitpunkt der\nHauptverhandlung gegen den Angeklagten von FG noch Ale\nStelle der Sache in der Reihenfolge der anstehenden Schwurgerichtssachen bekannt waren,.\n\n2.. Haltlos ist auch der Einwand der Revision,. die ausgelosten Hauptgeschworenen Max De und Anna Bu.\n- die an der Hauptverhandlung nicht teilgenommen haben, seien\nunvorschriftsmäßig befreit und ersetzt worden..\n\na) Der Geschworene Te ist (am 3.8.1960) von dem\nSchwurgerichtsvorsitzenden, Dandgerichtsdirektor Dr ED,\nlediglich für die Dauer der ersten Tagung von der Teilnahme\nentbunden worden.. Das ergibt sich sowohl aus der dienstlichen Äußerung des Schwurgerichtsvorsitzenden als auch aus\nden gesamten Umständen deutlich. DEEP hatte nämlich nur\ndarum gebeten, \"für diese Periode einen anderen Geschworenen\nzu benennen\"; die Begründung seines Antrages hatte er\nebenfalls zeitlich eingeschränkt. Der Vermerk des Vorsitzenden über die Verhinderung des Geschworenen ist im\n\n6.\n\nZusammenhange mit diesem Antrage zu verstehen, wie auch\n\nin der dienstlichen Erklärung zweifelsfrei zum Ausdruck\nkommt. Für die Dauer seiner Tagung durfte der Vorsitzende\naber die Verhinderung des Geschworenen feststellen und\neinen Hilfsgeschworenen berufen. Der Bundesgerichtshof hat\nwiederholt entschieden, daß der Landgerichtspräsident nur\ndann für eine Entbindung von Geschworenen zuständig ist,\nwenn die Voraussetzungen des § 52 Abs.2 GVG vorliegen (vgl.\nu.a. NJW 1958,1983 = MDR 1959,55).\n\nSoweit die Revision hilfsweise vorbringt, nicht der\nHilfsgeschworene Kr, sondern der Hilfsgeschworene\nKi hätte für den Hauptgeschworenen Dachner mitwirken müssen, geht sie von unzutreffenden tatsächlichen\nVoraussetzungen aus, Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers ist nämlich der Hilfsgeschworene Ki durch\nrichterliche Entscheidung von der Mitwirkung im vorliegenden Verfahren entbunden worden. Der Vorsitzende hatte sich\ndurch den Geschäftsstellenbeamten über die Hinderungs-\n\n‘ gründe unterrichten lassen und dann selbst - wenn auch\ntelefonisch -— den Hilfsgeschworenen KiEB von der\nTeilnahme an der Hauptverhandlung befreit. Daß dies telefonisch angeordnet und nicht aktenkundig gemacht worden\nist, besagt nichts gegen das Vorliegen einer \"richterlichen Entscheidung\". Hierfür kommt es nur darauf an, daß\nder Richter die tatsächlichen Umstände geprüft und die\nBefreiung selbst verantwortet hat. Andere Grundsätze stellt\nauch die von der Revision angeführte Entscheidung des\nBundesgerichtshofs - 1 StR 116/57 vom 22.0ktober 1957 -\nnicht auf, Dort - wie hier - waren die Akten unvollständig.\nZum Unterschied vom vorliegenden Verfahren fehlte es damals\naber an \"eindeutigen dienstlichen Erklärungen\", Grundsätzlich hätte der Erste Strafsenat also dienstliche Erklärungen genügen lassen, sofern sie das Vorliegen einer\n\n- 7 -\n\nrichterlichen Entscheidung \"eindeutig\" bestätigt hätten.\nDieses Bedenken stellt sich im vorliegenden Fall nicht,\nDer Schwurgerichtsvorsitzende hat zweifelsfrei (und zuverlässig) dienstlich erklärt, er selbst habe .auf Grund\ndes ihm bekannten Sachverhalts den Hilfsgeschworenen\nKiss von der Teilnahme an der \"anstehenden Tagung\"\nentbunden.\n\nb) Entsprechendes gilt für die Ersetzung der Hauptgeschworenen Anna Bub durch die Hilfsgeschworene\n\nCaritas HD:\n\n§ 338 Nr.1l StPO und Art. 101 GG sind also in beiden\nFällen nicht verletzt worden,\n\nII.\n\nl. Offensichtlich unbegründet sind alle Rügen, mit\ndenen die Verletzung der dem Gericht obliegenden Pflicht\nzur Aufklärung des.Sachverhalts behauptet wird (§ 244 Abs,2\nStPO). Es bedarf daher keiner näheren Erörterung darüber,\ndaß das Schwurgericht von Amts wegen weder (militärische\nund psychiatrische) Sachverständige noch die Rechtsanwälte\nHu und Ku 215 Zeugen nätte hören müssen.\n\n2. Erfolglos bleibt auch die Rüge, § 60 Nr.3 StPO sei\nverletzt worden, weil die vereidigten Zeugen Ph und\nSchgBD der Beteiligung an der Erschießung des Stabsfeldwebels Kl ‚ zumindest der Begünstigung insoweit, verdächtig seien,\n\nDer Beschwerdeführer gibt seiner Meinung nur dadurch\nHalt, daß er von anderen Feststellungen und einer anderen\nBeweiswürdigung als das Urteil ausgeht. Das Schwurgericht\nstellt fest, Ph una Schgp hätten weder vor noch\nalsbald nach der Erschießung hiervon Kenntnis gehabt, Von\nseinem Standpunkt aus hatte der Tatrichter also gegenüber\n\n-B-\n\nbeiden Zeugen keinen Anhalt für einen Verdacht der Teilnahme oder der Begünstigung, er mußte sie deshalb auch\nvereidigen. Soweit die Revision diese tatsächlichen Grundlagen der Vereidigung bekämpft, ist sie unzulässig. Die\nTatsachen selbst, auf denen die Erwägungen über die Vereidigung beruhen, sind nämlich der Nachprüfung im Revisionsverfahren entzogen. Der Verfahrensangriff wäre nur beachtlich, wenn der Tatrichter die Rechtsbegriffe des \"Verdachts\"\noder der \"Beteiligung\" verkannt oder sich die Frage nach\ndem Vereidigungsverbot gar nicht vorgelegt hätte (BGH NJIW\n1952,1102,1104).\n\nDie Sitzungsniederschrift ergibt übrigens, daß die\nZeugen PB und SCHE zemäß § 55 StPO über ihr Auskunftsverweigerungsrecht belehrt worden sind. Dann aber\nwar sich das Schwurgericht auch der Frage des Vereidigungsverbotes bewußt.\n\nVon alledem abgesehen, entsprach die Vereidigung den\nAnträgen aller Verfahrensbeteiligten, auch des Verteidigers,\nder damals also die tatsächlichen Grundlagen der Vereidigung\ngenauso beurteilt hat wie das Gericht,\n\nB. Sachlichrechtliche Beschwerden;\n\nDie Sachrüge dringt ebenfalls nicht durch.\nI.\n\n1. Die Darlegungen des Rechtsmittels über angebliche\nWidersprüche des Urteils, Verstöße gegen Erfahrungssätze\nund gegen den Grunäsatz in dubio pro reo sind überwiegend\nunzulässig, weil sie sich lediglich den Anschein von Rechtsrügen geben, in Wahrheit aber nur die Beweiswürdigung als\nsolche bekämpfen oder die Urteilsfeststellungen offensichtlich\nunrichtig auslegen.\n\n2. Die angefochtene Entscheidung enthält lediglich den\n\n-9-\n\ngerügten Widerspruch in Bezug auf die Bekundungen des\nfrüheren Regimentsoffiziers (I b) Stamm.\n\nDieser hielt sich beim Tross auf und hat an den\noffiziersbesprechungen der letzten Kriegsmonate nicht mehr\nteilgenommen. Nach der allgemeinen Sachdarstellung des\nUrteils (UA S.18) soll Stauch von der Erschießung erst im\nLaufe des Strafverfahrens erfahren haben, während auf\nSeite 43 UA sein Name zusammen mit denen anderer Zeugen\nfür den Umstand angeführt wird, daß \"in den rückwärtigen\nDiensten\" die Erschießung des Stabsfeldwebels Klü@p alsbald\nbekanntgeworden ist,\n\nEs mag dahinstehen, ob die zuletzt erwähnte Namensangabe einem offenbaren Versehen entsprungen ist oder\nnicht. Selbst wenn der Widerspruch unlösbar wäre, könnte\nnämlich das Urteil hierauf nicht beruhen. Denn weder für\ndie Schuld- noch für die Straffrage war von Belang, ob und\nwann Stauch von der Erschießung erfahren hatte. Das Wissen\nder \"weiter. rückwärts untergebrachten\" Offiziere spielte\nim vorliegenden :Verfahren ersichtlich keine Rolle, Lediglich die Bekundungen des Kriegsrichters Be waren von\n- wenn auch geringer -— Bedeutung. Insoweit unterstellt das\nUrteil aber zugunsten des Angeklagten, daß Ba nachträglich von der Erschießung erfahren und einen Offizier\nzum Angeklagten geschickt habe.\n\nÜbrigens vermag selbst die - sonst sehr bemühte -\nRevision nicht näher anzugeben, welche Bedeutung der dargelegte Widerspruch haben könnte,\n\nII,\n\nDas Urteil läßt auch keine anderen Rechtsmängel erkennen, Der Tatrichter hat alle Rechtsfragen, auf die es\nhier ankommt, geprüft und im wesentlichen richtig behandelt.\n\n- 10 -\n\n- .ı12.-\n\nSoweit die Revisionsbegründungen vom 9,November 1960,\n6.März 1961, 23.März 1961 und 4.April 1961 und das überreichte Gutachten dies. bezweifeln, ist ihnen nicht beizutreten:\n\n1. Nach § 124 Abs.1 (2.Alternative) MStGB muß - wie\ndas Schwurgericht zutreffend ausführt -— zur Zeit der\nHandlung des Vorgesetzten (noch) eine Gehorsamsverweigerung\n- bei \"äußerster Not und dringendster Gefahr\" -— gegeben\nsein. Als der Angeklagte die Erschießung Klügg anoränete,\nbeharrte dieser aber nicht im Ungehorsam, Im Augenblick\ndes Erschießungsbefehls gab es nichts zu erzwingen,\n\nNun hat allerdings der 1.Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 10.Juni 1955 - 1 StR 558/54 (teilweise\nabgedruckt in LM MStGB $ a7Nt.3) - einen Befehlsnotstand\nim Sinne von § 124 MStGB auch für den Fall bejaht, daß das\nschlechte Beispiel des widersetzlichen Soldaten auf andere\nUntergebene überzugreifen droht (einen solchen Fall hält\ndie Revision hier für gegeben). Schon der 2.Strafsenat hat\nindessen dahingestellt, ob dieser Auslegung des § 124 MStGB\nbeizupflichten sei (2 StR 622/59 vom 10.März 1960). Auch\nder erkennende Senat bezweifelt dies. Jedoch bedarf diese\nFrage hier (ebenfalls) keiner abschließenden Entscheidung,\nWie der damals zu beurteilende Fall zeigt, hat der 1.Strafsenat nur über eine militärische Lage entschieden, in der\nder augenblickliche Ungehorsam eines Soldaten geeignet war,\nunmittelbar auf andere Soldaten, die dabei zugegen waren,\ndurch das Miterleben zu wirken und sie \"durch das schlechte\nBeispiel\" dazu hinzureißen, ebenfalls den Gehorsam gegenüber. bestimmten, im Augenblick gegebenen Befehlen zu verweigern, Um einen solchen Sachverhalt handelt es sich hier\naber nicht, Die Gehorsamsverletzungen waren bei Erteilung\ndes Erschießungsbefehls bereits längere Zeit beendet gewesen und konnten nicht mehr durch Miterleben unmittelbar\n\n- 11 -\n\n- 1 -\n\nauf andere Soldaten wirken. Der Angeklagte wollte lediglich Vor\nunbestimmten künftigen Pflichtverletzungen abschrecken,\n\nwie er selbst ausdrücklich eingeräumt hat (UA S.21); überdies war er mißtrauisch, ob das Kriegsgericht eine genügend\nharte Strafe verhängen würde (UA S,21/22).\n\nSchon deshalb hat das Schwurgericht mit Recht § 124\nMStGB nicht angewendet,\n\nAuf die - im übrigen ebenfalls rechtsirrtunsfrei entschiedene -— Frage, ob der Angeklagte das erforderliche\nMittel zur Beseitigung der (angeblichen) Notstandslage gewählt hat, kommt es daher nicht mehr an.\n\nSoweit sich die Revision im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 124 Abs.1 MStGB auf den Gesichtspunkt der\nMeuterei beruft, ist ihr Vorbringen abwegig. Die drei Feldwebel hatten den Stellungswechsel nur beschlossen, weil\nsie die Nerven verloren hatten (UA S.26). Das angefochtene\nUrteil hebt zutreffend hervor, daß \"dieses Verhalten als\nFeigheit im Sinne der §§ 84,85 MStGB angesehen werden könnte\"\n(UA S.63)..Eine Meuterei war es jedenfalls nicht. Noch viel\nweniger lag eine solche zu der Zeit vor, als der Angeklagte\ndie Erschießung anoränete.\n\n2. Auch der \"Führerbefehl Nr.7\" gab dem Angeklagten\nKeine Befugnis, den Stabsfeldwebel Klüg erschießen zu\nlassen. Mit Unrecht wehrt sich die Revision gegen die Auffassung des Urteils, dieser Befehl spreche mit anderen Worten\nund in Beziehung auf die damalige Kriegslage nur aus, was\nschon dem § 124 MStGB (allgemein gefaßt) zu entnehmen sei\n(UA S.52). Diese Ansicht deckt sich mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,. \"Der Sinn des Führerbefehls Nr.7 war es ersichtlich, den Vorgesetzten einzuschärfen, von den ihnen nach § 124 MStGB verliehenen Befugnissen Gebrauch zu machen und Disziplin und Ordnung an dem\n\n- 12 =\n\n- 12 -\n\nOrt und zu der Zeit, zu der sie verletzt waren, sofort\nwiederherzustellen\" (2 StR 622/59 vom 10.März 1960). Die\nAusführungen der Revision geben keinen Anlaß, von dieser\nRechtsprechung abzuweichen. Nach den voraufgegangenen Darlegungen kann auch nicht zweifelhaft sein, daß die Erschießung des Stabsfeldwebels Flügpkein sofortiges Eingreifen in dem dargelegten Sinne war,\n\nDer Hinweis der Revision auf die Bestimmungen über die\nTruppenführung (Nr.13 Abs.2, Nr.15 Abs,2 HDv 300/1) versagt\ndeshalb ebenfalls. Diese Bestimmungen, die nur: in Zusammenhang mit anderen Vorschriften von Belang sind, drängen nicht\nzu einer Auslegung des Führerbefehls Nr.7 im Sinne des\nRevisionsvorbringens.\n\n3. Der Erlaß des Chefs des Oberkommandos der. Wehrmacht\nvom 18.Januar 1945 \"über das Verhalten von Offizier und\nMann in Krisenzeiten\" rechtfertigt oder entschuldigt die\nTat des Angeklagten ebenfalls nicht. Der hier einschlägige\nAbsatz III dieses Erlasses, wonach Führer und Unterführer\nvon der Waffe Gebrauch zu machen hatten, wenn die Lage\noder die Manneszucht nicht anders wiederhergestellt werden\nkonnte, spricht mit anderen Worten und in Beziehung auf die\ndamalige Kriegslage nur das aus, was § 124 MStGB allgemeiner\ngefaßt schon enthielt (1 StR 558/54 vom 10.Juni 1955 8.5).\nZu Recht ist das Schwurgericht also davon ausgegangen, daß\nauch der OKW-Frlaß eine außerordentliche, noch andauernde\nund auf andere Weise nicht zu beseitigende Gefahrenlage\nvoraussetze (UA S.52).\n\n4. Ebenfalls rechtsirrtumsfrei. ist die Annahme des\nUrteils, :der Angeklagte habe die Frschießung nicht in Aus-\n- führung eines \"Befehls .in :Dienstsachen\" angeordnet (§ 47\nMStGB). Insbesondere bestehen keine Bedenken gegen die von\n‘ der Revision bekämpfte Auffassung des Schwurgerichts, der\n\n- 13 -\n\n- 13 -\n\nFührerbefehl Nr.7 und der OKW-Erlaß seien keine \"Befehle\n\nin Dienstsachen\" im Sinne des § 47 MStGB. Das hat der\nBundesgerichtshof für diese beiden Katastrophenbefehle\n\nzwar nicht unmittelbar entschieden, diese Ansicht entspricht jedoch den in 1 StR 558/54 aufgestellten allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Danach verlangt der \"Befehl in\nDienstsachen\" eine dienstliche Anordnung, die eine genau\nbestimmte Handlung oder Unterlassung gebietet und dem\nBefehlsempfänger keinen Raum für ein eigenes Ermessen läßt\n(BGH aa0). Dieses Merkmal hat das Schwurgericht dem Führerbefehl Nr.7 und den Bestimmungen des ORW-Erlasses mit Recht\nabgesprochen. Die gegenteilige Ansicht der Revision ist\nhaltlos.\n\n5. Im Ergebnis ist dem Schwurgericht auch darin beizutreten, daß die Tat nicht aus dem Gesichtspunkt des übergesetzlichen Notstandes gerechtfertigt ist,\n\nAllerdings sind die im Urteil vorgebrachten Erwägungen\ninsoweit ohne Bedeutung (die Frschießung sei ein völlig\nuntaugliches, zumindest nicht das einzige Mittel gewesen).\n\nDie Erschießung Klüggps kann nämlich im Hinblick auf ihren\nZweck unter dem Gesichtspunkt eines übergesetzlichen Notstandes Überhaupt nicht beurteilt werden (vgl. 2 StR 622/59\nvom 10.März 1960 S.6/7). \"Die Kampfmoral der Truppe war\ngegen jedes sie ernsthaft gefährdende Verhalten einzelner\nSoldaten dadurch geschützt, daß solche Verhaltensweisen als\nmilitärische Verbrechen mit Strafe bedroht und von den Feldkriegsgerichten in einem vom Gesetzgeber geordneten Verfahren\nzu ahnden waren. Nur wenn im Falle äußerster Not’und dringend.\nster Gefahr der Vorgesetzte nicht auf andere Weise den notwendigen Gehorsam sich verschaffen konnte, ermächtigte ihn\n\n§ 124 MStGB, von der Waffe Gebrauch zu machen, also notfalls auch den ungehorsamen Soldaten zu erschießen. Das\n\n- 14 -\n\n- 14 -\n\nRecht des Vorgesetzten, einen Soldaten wegen eines die\nKampfmoral gefährdenden Verhaltens ohne kriegsgerichtliche\nUntersuchung und Aburteilung zu erschießen, war somit vom\nGesetzgeber auf diesen Fall des Befehlsnotstandes beschränkt, und daran hat auch der 'Führerbefehl Nr.7' nichts\ngeändert, Diese erschöpfende gesetzliche Regelung schloß\nfür andere Fälle die Tötung eines Soldaten zum Zwecke der\nAufrechterhaltung der Manneszucht durch den militärischen\nVorgesetzten ohne entsprechendes kriegsgerichtliches Urteil\nschlechthin aus\" (BCH aa0).\n\n6. Mit besonderem Nachdruck bekämpft der Beschwerdeführer das Urteil unter dem Gesichtspunkt des \"Kriegsgewohnheitsrechts\", das im Falle des \"Kriegsnotstandes\" zu\ngelten habe; er weist auf den Satz \"inter arma silent\nleges\", auf die bei anderen Völkern geltenden Grundsätze\nsowie auf Beispiele aus der Geschichte hin,\n\nMit nahezu sämtlichen Erwägungen hat sich das angefochtene Urteil zutreffend auseinandergesetzt. Auch der\n1.Strafsenat hat in dem Verfahren gegen Sb (1 StR\n51/58 vom 25.Juli 1958) ein solches Vorbringen im einzelnen\nzurückgewiesen, Weder die Darlegungen der Revision noch\ndie des überreichten Gutachtens geben Anlaß, dem noch etwas\nhinzuzufügen.\n\n7. Ebenfalls rechtlich zutreffend hat das Schwurgericht\nabgelehnt, daß der Angeklagte auf Grund eines Irrtums über\nTatsachen oder über die damalige Rechtslage gehandelt habe,\n\nDie Revisionsangriffe hiergegen scheitern an den Feststellungen, die auch insoweit weder widersprüche noch Denkfehler enthalten. ‚Zwar äußern sich die Entscheidungsgründe\nnicht ausdrücklich darüber, ob der Anreklagte - wie die\nRevision behauptet -— \"Tatsachen angenommen hat, welche die\nVoraussetzungen eines übergesetzlichen Notstandes ergeben!,\n\n- 15 -\n\n- 15 -\n\nEiner solchen ausdrücklichen Erörterung bedurfte es aber\nauch nicht, weil nach den Feststellungen an anderer Stelle\ndiese Möglichkeit von selbst ausscheidet, Das räumt letztlich auch der Beschwerdeführer ein; er meint lediglich, die\nin Betracht kommenden Urteilsdarlegungen seien widersprüchlich. Dieses Vorbringen ist offensichtlich unbegründet,\n\nEbenfalls offensichtlich unbegründet - soweit überhaupt zulässig -— sind die Angriffe der Revision gegen die\nAnnahme des Urteils, der Angeklagte habe sich nicht in\neinem Verbotsirrtum befunden.\n\n8. Erfolglos bleibt schließlich auch das Finzelvorbringen der Revision über die Anwendbarkeit des § 6 StFG\n1954. Schon das Schwurgericht het die Möglichkeit einer\nEinstellung eingehend (und ohne Rechtsirrtum) geprüft\n(UA S,65-68). Es führt u,a. aus, die Tat sei zwar unter dem\nEinfluß der außerordentlichen Verhältnisse des Zusammenbruchs im April 1945 begangen worden, eine Strafe von einen\nJahr und sechs Monaten Gefängnis sei auch ausreichend, es\nfehle jedoah an den weiteren Voraussetzungen für die Anwendung des § 6 StFG 1954. Dem ist beizupflichten,\n\na) Nach den Feststellungen handelte der Beschwerdeführer nicht \"in der Annahme einer Amts-, Dienst- oder\nRechtspflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls\", Die\nRevision meint nun, das Revisionsgericht sei an diese Feststellungen nicht gebunden, es müsse im Wege des Freibeweises\nselbst prüfen, ob die erwähnte Straffreiheitsvoraussetzung\ngegeben sei,\n\nDaran ist richtig, daß § 2 Abs.2 StFG 1954 ein\nVerfahrenshindernis geschaffen hat, das auch noch im Revisionsrechtszuge von Amts wegen zu beachten ist. Grundsätzlich muß das Revisionsgericht daher im Wege des Freibeweises feststellen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen\n\n- 16 —\n\n‚eines Verfahrenshindernisses vorliegen (BGH IM StFG 1949\n\n$ NT), \"Bei einem im Tatsachenrechtszuge durchgeführten\nStrafverfahren, welches zum Schuld- und Strafausspruch\ngeführt hat, sind aber der Freiheit des Revisionsgerichts\nGrenzen gesetzt, die sich aus der Natur der Sache ergeben.\nEs kann nicht der Sinn von Straffreiheitsgesetzen sein,\n\nbei allen Taten, die vor ihren jeweiligen Stichtagen begangen sind, die Beweiswürdigung des Tatrichters zum\nSchuld- oder Strafausspruch und die Strafzumessungserwägungen der Nachprüfung des Revisionsgerichts zum Zwecke\nder Entscheidung über die Voraussetzungen der Straffreiheit\nzu unterwerfen, Das widerspräche schon dem einen der mit\nStraffreiheitsgesetzen erstrebten Zwecke, nämlich die Gerichte vorübergehend von der Behandlung kleinerer Straftaten zu entlasten\" (5 StR 427/60 vom 15.Novenber 1960).\nEiner uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht steht überdies entgegen, daß im Wege des Freibeweises nicht Tatsachen überprüft werden können, die\n\nunter dem Schutze der sehr viel strengeren Vorschriften\nfestgestellt worden sind, die die Strafprozeßordnung für\ndas Beweisverfahren gibt (RGSt 71,259,261). Das Revisionsgericht ist daher an die den Sachverhalt betreffenden Feststellungen des angefochtenen Urteils gebunden, auch soweit\ndie Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes 1954 in Betracht kommt. Anderenfalls \"würde nicht der dem Schuldvorwurf zugrunde liegende, sondern ein ganz anderer Sachverhalt\"\nbei der Amnestiefrage geprüft werden (1 StR 397/56 vom\n29.11.1957).\n\nIm vorliegenden Falle versteht es sich nun von selbst,\ndaß die Frage, ob der Angeklagte \"in der Annahme einer Amts-,\nDienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines\nBefehls\" gehandelt hat, mit der Schuldfrage und den ihr\nzugrunde liegenden Feststellungen untrennbar zusammenhängt,\n\n- 17 -\n\n- 17 -\n\nDer Senat hatte daher diese Feststellungen insoweit zugrunde\nzu legen, als es die angeführte Straffreiheitsvoraussetzung\nbetraf. Dann aber ergab sich von selbst, daß der Beschwerde.\nführer die Erschießung des Stabsfeldwebels Klüg nicht in\nder Annahme einer Amts-, Tienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auch nicht auf Grund eines Befehls angeoränet hat,\n\nAuf die im Urteil (UA S.21,22) wiedergegebene Verteidi.\ngung des Angeklagten kann es - entgegen dem Revisionsvorbringen -— schon deshalb nicht ankommen, weil das Schwurgericht sie für unwahr gehalten und die Feststellungen auf\nandere Beweisanzeichen gegründet hat.\n\nb) Eine Einstellung des Verfahrens nach § 6 StFG 1954\nscheiterte übrigens auch daran, daß dem Angeklagten nach\nseiner Stellung und Tinsichtsfähigkeit zuzumuten war, die\nStraftat zu unterlassen. Den Entscheidungsgründen hierzu\nschließt sich der Senat an.\n\nDa auch die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge\nkeine Rechtsmängel erkennen ließ, war die Revision entsprechend dem Antrage des Generalbundesanwalts in vollem\nUmfange zu verwerfen,\n\nSarstedt Koffka Schmidt\n Siemer Schmitt","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1961-06-09/5-str-49-61","cited_norms":[{"jurabk":"FMStFG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":3},{"jurabk":"FMStFG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 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