{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1960-07-19_5_StR_222_60_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1960-07-19","aktenzeichen":"5 StR 222/60","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 222/60\n\n„2158 049\n\nIm Namen des Volke\n\n' In der Strafsache\ngegen\n\n1. den Kaufmann und Ingenieur Gustav L ED\naus MED,\n\ngeboren am EEE 1905 ir zug,\n2. die Steno-Kontoristin Gerda vi\n\naus Mm. |\ngeboren am ÜEEEEEEED 1920 ir Tun,\n\nwegen Unterschlagung ü.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 19.Juli 1960, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Dr.Börker\nBundesrichter Dr.Faller\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr.Rejewski\nin der Verhandlung,\n\nBundesanwalt Dr Em\n\nbei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte >\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revisionen der Angeklagten Ip\nund WB wird das Urteil des Landgerichts in\nBraunschweig vom 5.Dezember 1959\n\nl. im Schuldausspruch dahin geändert, daß der\nAngeklagte IB wegen Unterschlagung\n\n-2-\n\nund die Angeklagte WB wegen Beihilfe zur Unterschlagung verurteilt\nsind,\n\n2. im Strafausspruch samt den Feststellungen aufgehoben.\n\nII. Im übrigen werden die Revisionen verworfen.\n\nIII. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und\nEntscheidung über die gegen die Beschwerdeführer\nzu verhängenden Strafen an das Schöffengericht\nzurückverwiesen, das auch über die Kosten der\nRechtsmittel zu entscheiden hat.\n\n- Von Rechts wegen - _\n\n- 3 -\n\nGründe:\n\nDie Revisionen der Angeklagten IP und Te\nhaben nur zum Teil Erfolg.\n\nI.\n\nDie von beiden Beschwerdeführern erhobenen Verfahrensbeschwerden sind unbegründet.\n\n1. Beide Revisionen beanstanden zunächst, daß das\nAblehnungsgesuch der Angeklagten WEB gegen den Landgerichtsdirektor NP und den Landgerichtsrat Dr. Sie\nzu Unrecht verworfen worden sei.\n\na) Dieser Verfahrensangriff ist, soweit er von dem\nAngeklagten LP vorgetragen ist, schon deshalb unbeachtlich, weil er die genannten Richter nicht abgelehnt\nhat. Ihm gegenüber ist daher keinesfalls vorschriftswidrig verfahren worden (vgl.hierzu RGSt 62,259,260).\n\nb) Die Beschwerdeführerin WW, die allerdings\nbeide Richter rechtzeitig abgelehnt hat, kann mit dieser\nRüge ebenfalls nicht durchdringen.\n\nDas Ablehnungsgesuch war, soweit die Revisionsbegründung seinen Inhalt wiedergibt, darauf gestützt,\ndaß die abgelehnten Richter dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Ergänzung der Voruntersuchung nicht stattgegeben und das Tatgeschehen im Eröffnungsbeschluß als\nSchulänerbegünstigung nach § 242 Abs.1 Nr.1 und Beihilfe\nzum betrügerischen Bankrott nach § 239 Abs.1 Nr.1 KO gewürdigt hätten, obwohl diese konkursstrafrechtlichen\nTatbestände offensichtlich nicht in Betracht gekommen\nwären.\n\nDiese Ablehnungsgründe hat die Strafkammer in ihrem\nBeschluß vom 25.November 1959 mit Recht zurückgewiesen.\nSie geht zutreffend davon aus, daß ein Richter nur dann\ngemäß § 24 StPO wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden kann, wenn vom Standpunkt des Ablehnenden\naus vernünftige Gründe vorliegen, an der Unbefangenheit\n\n-4-\n\n-4-\n\ndes Richters zu zweifeln. Das hat die Strafkammer - für\ndie beiden vorgebrachten Tatsachen mit Recht abgelehnt.\nWas zunächst den Umstand anlangt, daß einem Antrage auf\nErgänzung der Voruntersuchung nicht stattgegeben worden\nist, so kann und muß ein verständiger Angeklagter sich\nsagen, das Gericht halte sein Begehren nach pflichtgemäßem Ermessen nicht für begründet, es vielmehr für\nausreichend, die noch angebotenen Beweise in der Hauptverhandlung zu erheben.\n\nEs ist auch kein Anlaß, an der Unbefangenheit eines\nRichters zu zweifeln, wenn der Richter an einem\nEröffnungsbeschluß mitgewirkt hat, der die dem Ablehnenden zur Last gelegte Tat nicht unter dem richtigen\nrechtlichen Gesichtspunkt einordnet. Gerade bei einer\nschwierigen und umfangreichen Sache, wie der vorliegenden, kann und muß ein verständiger Angeklagter zu dem\nErgebnis gelangen, daß die im Eröffnungsbeschluß vorweggenommene rechtliche Würdigung, selbst wenn sie sich\nspäter als rechtsirrig erweist, auf einem möglichen\nRechtsirrtum beruht, der auf seine, des Angeklagten,\nEinwendungen und die seines Verteidigers in der Hauptverhandlung richtiggestellt werden kann.\n\nc) Zu Unrecht beanstanden beide Beschwerdeführer\nin diesem Zusammenhange noch, daß sie durch die rechtsirrige Beurteilung des Sachverhalts ihrem gesetzlichen\nRichter entzogen worden seien, weil bei richtiger Behandlung das Verfahren vor dem Schöffengericht eröffnet\nworden wäre. Umfang und Bedeutung der den Angeklagten\nzur Last gelegten Taten rechtfertigten auf jeden Fall\ndie Eröffnung des Hauptverfahrens vor der Strafkammer\n(vgl. § 8 74, 24 GVG).\n\n.2. a) Ausweislich der Sitzungsniederschrift sind\ndie Angeklagten darauf aufmerksam gemacht worden, daß\nsie \"wegen der Beseitigung der (Transformatoren und)\nRadioröhren nicht wegen Konkursvergehens, sondern wegen\nUnterschlagung und Betruges bzw. Beihilfe dazu bestraft\n\n- 5 -\n\n-5.\n\nwerden könnten\". Sie \"erhielten auch insoweit Gelegenheit\nzu ihrer Verteidigung\".\n\nDieser Firnweis war grundsätzlich, wie auch die\nRevision anscheinend nicht bezweifeln will, bei einem\nvon einem Rechtsanwalt verteidigten Angeklagten ausreichend, um den Erfordernissen des § 265 Abs.1 StPO zu\ngenügen. Die Beschwerdeführer meinen jedoch, im vorliegenden Falle sei dies deshalb nicht der Fall, weil\nbeide Angeklagten zu verstehen gegeben hätten, daß sie\nden Sinn des Hinweises nicht verstanden hätten. Sie behaupten, der Vorsitzende habe ihnen daraufhin erklärt:\n\"Ob Sie das verstanden haben oder nicht, ist gleichgültig; Hauptsache ist, daß Ihr Verteidiger das verstanden hat.\"\n\nSelbst wenn man davon ausgeht, die Äußerung des Vorsitzenden sei so gefallen, wie die Revision behauptet,\nso kann sie hieraus nichts zugunsten der Angeklagten\nherleiten. Nach Lage der Dinge konnten nach dem Hinweis\nZweifel nur insoweit bestehen, als es sich um die An-\n\nkündigung handelte, die Angeklagten könnten nach § 263 StGB\n\nverurteilt werden. Dagegen erscheint es bei dem Bildungsstand der Angeklagten ausgeschlossen, daß sie etwa nicht\nverstanden hätten, inwiefern ihr Verhalten einen derart\neinfachen Tatbestand wie den des § 246 StGB erfüllen\nkönnte. Auf einer etwa unzureichenden Belehrung in Bezug\nauf eine Verurteilung nach § 265 StGB kann jedoch das\nUrteil nicht beruhen. Denn die Verurteilung des Angeklagten LED wegen Betruges und der Angeklagten We\nwegen Beihilfe hierzu muß auf die Sachrüge aufgehoben\nwerden (s.II,2).\n\nb) Soweit der Beschwerdeführer ICE weiter beanstandet, daß er erst während der Ausführungen des\nStaatsanwalts darauf hingewiesen worden sei, daß er\nwegen eines Konkursverbrechens bestraft werden könnte\nin dem Fall, in dem der Eröffnungsbeschluß zwei\nselbständige Taten angenommen habe (Anerkennung einer\n\n-6 -\n\n-6 -\n\nerdichteten Forderung), ist die Verfahrensbeschwerde\nschon deshalb unbeachtlich, weil der Angeklagte Lembeck\nin diesem Einzelfall freigesprochen worden ist.\n\nII.\n\nAuf die ebenfalls im wesentlichen gleichlautenden\nSachrügen beider Revisionen hat der Senat das angefochtene Urteil seinem gesamten Inhalt nach geprüft, soweit\ndie Angeklagten verurteilt worden sind.\n\n1. Hiernach ist die Verurteilung des Angeklagten\nIE wegen Unterschlagung und der Angeklagten wen\nwegen Beihilfe hierzu nicht zu beanstanden. Sowohl der\näußere als auch der innere Tatbestand des’ § 246 StGB\nsind ausreichend dargetan. \"\n\na) Zu Unrecht meinen die Revisionen, der Angeklagte\nLIEB habe an den im Vorbehaltseigentum der Firma\nSi@D & Heil stehenden Röhren keinen Besitz oder\nGewahrsam gehabt, dieser sei vielmehr au? den Vergleichsverwalter Dr. Ho üvergegangen. Hierfür ergibt sich\naus dem festgestellten Sachverhalt nichts, zumal der\nAngeklagte den Entschluß, die Radioröhren zu verstecken,\n\"unmittelbar nach Vergleichseröffnung\" faßte und in die\nTat umsetzte. Irgendwelche Maßnahmen, die dem Vergleichsverwalter jedenfalls schon in diesem Zeitpunkt den Besitz und Gewahrsam verschafft hätten, sind nicht ersichtlich.\n\nb) Ebensowenig hindert es die Anwendung des\n§ 246 StGB in diesem Falle, daß die Firma LE Keine\nEinzelfirma war, sondern eine Offene Handelsgesellschaft.\nZwar war die Ehefrau IB NMitgesellschafterin der |\nFirma LG & Co. Das steht jedoch im vorliegenden\nFalle nicht der Feststellung des Landgerichts entgegen,\ndaß der Angeklagte IWW allein die \"tatsächliche\nHerrschaftsausübung\" an den Röhren hatte.\n\nDie Strafkammer hat auch ausdrücklich geprüft, ob\nneben dem Angeklagten noch andere Personen (Mit-) Gewahrsam gehabt hatten. Sie ist zu dem Ergebnis gelangt, daß\n\n- 7 -\n\n- 7 -\n\ndies für den Lagerverwalter Sci zuträfe. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hinderte dessen Gewahrsam jedoch die Verurteilung wegen Unterschlagung nicht,\nweil er mit der Entnahme der Röhren einverstanden gewesen\nwar (vgl. hierzu BGHSt 8,273).\n\nc) Dadurch, daß er die Röhren versteckte und dem\nZugriff der Eigentümerin entzog, um darüber wie ein Eigentümer zu verfügen, hat sich der Angeklagte IÜEEB cie\nRöhren zugeeignet. Dabei hat ihm die Angeklagte Tee\ngeholfen. Daß IB sich die Röhren zueignete, um sie\nnach und nach in die Fertigung zu geben, um den Fortgang\nder Produktion zu sichern, vermag nichts daran zu ändern,\nZwar ist es richtig, daß die Fortführung seiner Firma\nauch den Gläubigern zugute gekommen wäre. Die Schuldfrage wird hiervon aber nicht berührt.\n\nd) Was die Revisionen sonst noch gegen die Verurteilung wegen Unterschlagung und Beihilfe zur Unterschlagung\nvorbringen, ist entweder unzulässig, weil es nicht von\nden Feststellungen des Landgerichts ausgeht, oder offensichtlich unbegründet.\n\n2. Beide Revisionen wehren sich jedoch mit Recht dagegen, daß der Angeklagte IB tateinheitlich mit der\nUnterschlagung wegen Betruges und die Angeklagte Ws\ntateinheitlich wegen Beihilfe zum Betruge verurteilt\nworden sind.\n\nDas Landgericht sieht diesen Betrug darin, daß der\nAngeklagte IB, nachdem er die Röhren hatte verstecken lassen, deren Besitz gegenüber dem Beauftragten\nder Firma Sie & HEEEWB ableugnete und ihn mit unwahren Erklärungen veranlaßte, die Röhren nicht auszusondern. Die Strafkammer meint, der nach Vollendung\nder Unterschlagung begangene Betrug und die Beihilfe\nder Angeklagten WWWWhierzu träfen tateinheitlich mit\nder Unterschlagung zusammen, weil \"das Verstecken und\ndas Ableugnen des Besitzes der Radioröhren nicht nur\ngeschehen sei, um die Unterschlagung der Röhren zu ver-\n\n-8-\n\ntuschen\", sondern, \"um sich den gefährdeten Vermögensvorteil zu erhalten und die Firma Sp & TAB von\nder Geltendmachung des Aussonderungsrechtes abzuhalten\".\n\nHiergegen wenden sich die Revisionen mit Recht. Denn\nneben der Unterschlagung kommt eine zusätzliche Bestrafung wegen Betruges gegenüber dem Eigentümer der\nunterschlagenen Sache nur dann in Frage, wenn diesem\ndurch die Täuschung über den durch die Unterschlagung\nverursachten Schaden ein weiterer Nachteil zugefügt wird\nund ein entsprechender weiterer Vermögensvorteil .erstrebt\nwird. Das war hier nicht der Fall. Der Schaden der Firma\nSi &: TEE war schon durch die Unterschlagung entstanden. Dieser Schaden wurde durch die nachfolgende\nTäuschung nur aufrechterhalten, und der Angeklagte erstrebte auch keinen neuen Vermögensvorteil. Bei dieser\nSachlage ist die Strafbarkeit des Betruges durch die Bestrafung wegen der voraufgegangenen Unterschlagung mit\nabgegolten.\n\n3. Der Senat konnte den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs.1 StPO von sich aus richtigstellen. Aufzuheben war jedoch der Strafausspruch, weil\ndie Strafe dem § 263 StGB entnommen worden ist.\n\nIII.\n\nl. Der Senat hat die Sache an das Schöffengericht\nzurückverwiesen. Die Sache hat jetzt keine besondere\nBedeutung mehr im Sinne der §§ 74, 24 GVG. Es ist daher\nnicht gerechtfertigt, auch jetzt noch statt des grundsätzlich zuständigen Schöffengerichts weiterhin die |\nStrafkammer entscheiden zu lassen (s.hierzu Urteil des\nSenats vom 23.Juni 1956 bei Herlan GA 1959,337/338).\n\n2. Dadurch, daß die Verurteilung der Angeklagten\nwegen Unterschlagung und wegen Beihilfe zur Unterschlagung nunmehr im Schuldspruch rechtskräftig geworden\n\n- 9 -\n\n-9 -\n\nist, ist das Schöffengericht nicht gehindert, das Verfahren nach § 2 Abs.2 des Straffreiheitsgesetzes 1954\neinzustellen, falls es eine Strafe für angemessen hält,\ndie drei Monate Gefängnis nicht übersteigt (vgl.BCHSt 6,\n\n304,305).\n\nSarstedt Koffka Siemer\nBörker Faller","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1960-07-19/5-str-222-60","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1960-07-19/5-str-222-60","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:14:50.244233+00:00"}}