{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1959-07-17_5_StR_182_59_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1959-07-17","aktenzeichen":"5 StR 182/59","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5_StR 182/59 2 70\n\n(altı 5 StR 54/58)\n\nIm Namen des Volkes v2\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Koch Kurt SED zu: CRD.\ngeboren am EB 1902 in m,\n\nwegen fortgesetzten Betruges i.R. u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 17. Juli 1959, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Sarstedt\n\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nBundesrichter Fischer\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr iD\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte ED\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkanntı\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil\ndes Landgerichts in Flensburg vom 29. Januar 1959\nwird verworfen.\n\nDer Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n->2-\n\nGründes\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges im Rückfall, Vergehens gegen § 95 Abs.1\nNr.2 des Börsengesetzes ir zwei Fällen und fortgesetzten\neinfachen Bankrotts (§ 240 Abs.1 Nr.3 und 4 KO) unter\nEinbeziehung der durch Urteil des Landgerichts in Flensburg\nvon 31.Oktober 1957 erkannten Strafe zu einer Gesamtstrafe\nvon einem Jahr und einem Monat Gefängnis verurteilt.\n\nHiergegen hat der Angeklagte Revision eingelegt. Das\nRechtsmittel hat keinen Erfolg.\n\nI.\n\nDie Verfahrensrügen (Verletzung. des § 244 Abs.2 StPO)\nsind nicht in zulässiger Form erhoben. Sie geben nicht\ndie Beweismittel an, deren sich die Strafkammer zur\nweiteren Aufklärung hätte bedienen sollen.\n\nII.\nAuch die Sachrüge greift nicht durch.\n\n1. Verurteilung wegen Konkursvergehens,\n\nDie Strafkammer führt mit Recht aus, daß der Angeklagte zur Führung von Handelsbüchern verpflichtet gewesen\nsei.\n\na) Es kann zwar zweifelhaft sein, ob der Küchenbetrieb des Angeklagten ein Gewerbebetrieb war oder ob\ner jedenfalls mit dem Verkaufsbetrieb hinsichtlich der\nsonstigen Waren eine solche Eirheit bildete, daß dieserhalb der Gesamtbetrieb als Gewerbebetrieb anzusehen wäre.\nDie Urteilsfeststellungen lassen es als zweifelhaft erscheinen, ob in den Gestehungskosten, für die der Angeklagte das Essen liefern mußte, ein wenn auch bescheidener Gewinn für ihn selbst enthalten sein sollte.\nWar das nicht der Fall, so war der Küchenbetrieb kein\n\n- 3 -\n\n.5;-\n\nauf Gewinn gerichteter Beatrinb und deshalb kein Gewerbebetrieb. also auch kein Handelsgewerbe. Da der Angeklagte die Gestehungskosten des Küchenbetriebs der Küchenkommission gesondert; nachweisen mußte, war für diesen\nnichtgewerblichen Teil seines Betriebes jedenfalls eine\ngesonderte Buchführurg erforderlich. Das macht es\nzweifelhaft, ob der Gesautbetrieb derart als Einheit\nanzusehen ist, daß die Gewerbeeigenschaft des Teilbetriebes (Verkauf von Tabakwaren usw.) den Gesanmtbetrieb zum Gewerbebetrieb machen konnte.\n\nb) Es kommt aber hierauf nicht an, da der Warenverkaufsbetrieb des Angeklagten jedenfalls ein Gewerbe-\n‚betrieb war und auch nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte.\n\naa) Die Revision meint, der Verkaufsbetrieb des Angeklagten sei deshalb kein Gewerbebetrieb gewesen, weil\ner nicht von vornherein auf Dauer angelegt gewesen sei.\nDas ist unrichtig. Der Betrieb des Angeklagten war für\ndie Dauer der Deicharbeiten vorgesehen, die die Firma\nPhilipp FE 1: in KDD vornehmen sollte. Der\nAngeklagte übernahm den Betrieb am 17.März 1954. Er\nhielt es damals für möglich, daß die Hauptarbeiten am\nDeich noch im Jahre 1954 enden würden. Daß ein Geschäft\nnur einige Monate betrieben werden soll, steht seiner\nEigenschaft als Gewerbebetrieb nicht entgegen. Den\nGegensatz zum Betrieb bildet nur ein einzelnes oder\neinige einzelne Gelegenleitsgeschäfte.\n\nbb) Entgegen der Auffassung der Revision hat der\nAngeklagte das Gewerbe auch offen betrieben. Dazu gehört\nnur, daß die auf dauernde Tätigkeit gerichtete Absicht\näußerlich erkennbar hervorgetreten ist. Dazu genügte,\ndaß sie gegenüber den zahlreichen Kunden des Angeklagten,\nnämlich den Arbeitern der Firma HMM hervortrat. Die\nvon der Kevisiou angsfünrts Entscheidung des Bundes-\n\nnme\n\n4,\n\narbeiisguerich“: irn der \"Arbeiisrechtliohen Praxis\"\n(Nr.1 zu SA nVG - Geltungsbereich .) besagt nichts für\ndie vorlicgenüsa Frage. Dort hanä:lt es sich darum, ob\nein in eiroer Werlkansino beschärtigser Kellner unter\nden Gaststätten-!\nnimms von seiren\n\n=\n\nirıfysriurag Llel. Dieser Tarifvertrag\neitungsbereick u.a. Kantinen aus,\nsoweit sie in weriseigener Resie betrieben werden. Ob\nein solcher Zantinenbetrieb ein Gewerbebetrieb im Sinne\nder Gewerbsoränung und les Hanäeisgesetzbuchs ıs+, hängt\ndavon at, ob der Irhabsr oder Pächter ihn rechtlich\nselbständig betreibt urd ob er dadırch einen Gewinn erstrebt. Beides war bei dem Angseklagsen der Fall. Daß\ner in seiner Sewegungstreiheit durch den Kantinenvertrag\nbeschränrks war, berührte vceine Eigenuchalt als Betriebsinhaber zicht (vgl. SLC München HRX 10%8,1545),\n\ncc) Der reine Verkaufst:strie» dos Angeklagten erforderte nach Art und Umfang einen in kaufmännischer\nWeise siäserichtesen Geschäftshetrich. j\n\ner\n\nDie Straike.uner navy zwar hai Taren Brörterungen\nvon dem Verkaufsbetz rieb nicht\n\ngetrennt. Aus ikien gesamter Pest ‚svellungen ergibt sich\n\nhierüber äeı Kücherbetrich\n\naber, da? auch der reine Verkaufsbatriehb einen solchen\neingerichtuten ce\n\n;schältst utriet „rrorderte, Der\nDurehschnittsunsatz für Waren (\n\n(abgeseken von Essen)\nhat im ersten Jahr minlesetene 150.009 IM betragen, in\nden ersten zebsan Monaten des zweiten Jahres stw§ 100.000 DM\n(UA 8.5/6), Die Feststelluasen (VA 3.8) ergeben auch, daß\nGer Angeklagte den Arbzitern nicht ner Essen, sondern\nauch scnstige Waren auf Kredit verkauft hat. Daß er bei\nFrauereicen in nicht vnerbkeblichen Umfange Darlehen aufnahm und Elexr auf Kredit Reans ergitts eich aus den Feststellunscn zu den Fetru >\nUA 8.12 tf. Tas vr nickt nur für die Küche, scndern auch\nfür den Warenvzikauf Argestalite bessnäftigte, ergibt\nsich aus ler Fosteteilung Aa yıkolie, daß er selbst fast\n\n- 5.\n\n- 5 -\n\nausschließlich in der Küche arbeitete (UA S.8), und daß\ner nacheinander mehrere Buchhalter beschäftigte, die\ndie Buchführung für beide Betriebe machten (UA S.6 ff).\nDas genügt, um die Anwendbarkeit des § 4 HGB auf die\nVerkaufstätigkeit des Angeklagten auszuschließen.\n\nDaß der Angeklagte seine Bücher unordentlich geführt hat und der ihm obliegenden Bilanzierungspflicht\nnicht nachgekommen ist, stellt das Urteil einwandfrei\nfest.\n\n2. Im Gegensatz zur Auffassung der Revision ist\nauch die Verurteilung wegen Kommissionärsuntreue im\nFalle Sg frei von Rechtsirrtum. Der Angeklagte hatte\nMitte März 1954 Fleischwaren im Werte von 2993,60 DM\nbei der Firma S@Wpestellt. Im Laufe des April 1954\nvereinbarte er mit der Firma, den Restbestand der Waren\n(es war noch so gut wie nichts verkauft) als Kommissionär\nzu verkaufen. Er zahlte lediglich am 26.April 1954\n300 DM. Das restliche Geld verwandte er für andere\nZwecke, insbesondere zur Abdeckung lästiger eigener\nSchulden.\n\nDie Strafkammer verneint, daß in der Handlungsweise\ndes Angeklagten ein Eingehungsbetrug gelegen habe, weil\ner in den ersten Wochen seiner Tätigkeit noch der Ansicht\ngewesen sei, daß er allen eingegangenen Verpflichtungen\nohne weiteres werde nachkommen können. Die Revision vermißt die Feststellung, daß der Angeklagte bei dem Verkauf der Kommissionsware und anderweitiger Verwendung\ndes Erlöses nicht mehr der Ansicht gewesen sei, alle\nVerbindlichkeiten bezahlen zu können. Sie meint deshalb,\nder Schädigungsvorsatz des Angeklagten sei nicht ausreichend festgestellt. Das trifft nicht zu. Der Angeklagte war verpflichtet, den eingenommenen Erlös sofort an\ndie Firma S@ilBarzuführen. Er wußte, daß er das nicht\ntat, sondern statt dessen andere lästige Verpflichtungen\nerfüllte. Das genügt zur Feststellung des Schädigungsvorsatzes.\n\n-6 -\n\n3. Auch in den übrigen Verurteilungen läßt das\nUrteil keinen Rechtsfehler erkennen. Soweit die Revision\nEinzelbeanstandungen erhebt, sind sie offensichtlich\nunbegründet.\n\nSarstedt Dr.Koffka Schmitt\n\nBörker Fischer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1959-07-17/5-str-182-59","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). 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