{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1959-05-12_5_StR_121_59_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1959-05-12","aktenzeichen":"5 StR 121/59","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 121/59\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\n1. den Kellner Artur K\ngeboren am 1898 in\nzur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nö\n124 Dar\n\naus BED,\n\n2. den Fernmeldemonteur Horst R EEE zu: zEEEE,\n\ndort geboren am ÜEEEEEED 1922,\nzur Zeit in Untersuchungshaft,\n\nwegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls.u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\n\nvom 12.Mai 1959, an der teilgenommen habens\n\nSenatspräsident Sarstedt\n\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Schmidt.\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Dr.Börker\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof (Ey\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte ww\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannts\n\nAuf die Revision des Angeklagten KEENEED\nwird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom\n\n7.Oktober 1958 mit den Feststellungen aufgehoben,\nsoweit es ihn im Falle P@W®verurteilt und eine\nGesamtstrafe sowie Nebenstrafen gegen ihn fest-\n\nsetzt. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen\nVerhandlung und Entscheidung an das Landgericht\nzurückverwiesen, das auch über die Kosten des\nvon KB eingelegten Rechtsmittels zu\nentscheiden hat.\n\n- 2.\n\n-2-\n\nIm übrigen wird die Revision des Angeklagten\n\nEEE verworfen.\n\nDie Revision des Angeklagten RW wird\nverworfen. Dieser Beschwerdeführer hat die\nKosten seines Rechtsmittels zu tragen. Ihm wird\ndie nach dem 7.Oktober 1958 erlittene Untersuchungshaft,' soweit sie drei Monate übersteigt,\nauf die Strafe angerechnet.\n\n- Von Rechts wegen - -\n\n—\n\n- 3 -\n\nGründe?\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten, wie tolst,\nverurteilt:\n\n1. den Angeklagten KB wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls, wegen gemeinschaft-\n\nlich versuchten schweren Diebstahls und wegen\nschweren Diebstahls,jeweils unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls,und wegen\nstrafbaren Besitzes von Diebeswerkzeug zu einer\n\n* Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus,\n\n2. den Angeklagten Rp wegen gemeinschaftlichen\nschweren Diebstahls und wegen gemeinschaftlich\nversuchten schweren Diebstahls zu einer Gesamt-\n‚strafe von zwei Jahren Zuchthaus.\n\nAußerden ist ‚gegen beide Angeklagte die Polizeiaufsicht _\nfür zulässig ‚erklärt worden; dem Angeklagten U]\nsind die ‚bürgerlichen. Ehrenrechte für vier Jahre aberkannt\nworden. Auch hat die Strafkammer eine Reihe von Diebeswerkzeugen eingezogen.\n\nGegen dieses Urteil haben beide Angeklagte Revision\n\n‚eingelegt.\n\nI. Die Revision des Angeklagten Kin\n\nDer Beschwerdeführer KB beanstandet in mehrfacher Beziehung das Verfahren und rügt die Verletzung des\nsachlichen Strafrechts; das Rechtsmittel hat nur zum Teil\nErfolg.\n\nl. Die Verfahrensbeschwerden\n\na) Der Kriminalmeister RB ist zweimal vernommen\nworden. Da der Vorsitzende unterlassen hatte, Ri@@nach\n§ 57 StPO zu belehren, wurde dieser nach seiner ersten,\nbeeidigten Aussage \"nochmals vorgerufen. Nach allgemeiner\n\n-A-\n\n-4-\n\nZeugenbelehrung bestätigte er seine heute gemachte Zeugenaussage\",\n\nDer Beschwerdeführer rügt, daß KIEW nicht auch auf\nseine zweite Aussage vereidigt worden ist oder gemäß\n§§ 67 StPO deren Richtigkeit unter Berufung auf den früher\ngeleisteten Eid versichert hat.\n\nDie örtliche Staatsanwaltschaft meint in ihrer Gegenerklärung, eine derartige Maßnahme sei unnötig gewesen, weil\nRi@WEEB nicht nochmals zur Sache vernommen worden sei. Dem\nkann nicht zugestimmt werden. Ri hat erklärt, er\nbestätige seine Aussage bei der ersten .Vernehmung. Das war\neine Erklärung \"zur Sache\". Die Strafkammer hätte daher\nden Zeugen vereidigen oder gemäß § 67 StPO verfahren müssen.\nInsoweit liegt, wie der Revision zugegeben werden muß, ein\nVerfahrensfehler vor.\n\nDas vermag aber dem Beschwerdeführer. nicht zum Ziele\nzu verhelfen. Das Urteil kann nur auf der ersten, beeidigten\nAussage beruhen, der Ri bei seiner zweiten kurzen\nVernehmung nichts sachlich Neues hinzugefügt hat. Hierfür\nspricht schon der Wortlaut der Sitzungsniederschrift. Er\nwird weiter bestätigt durch die dienstlichen Äußerungen des\nSitzungsvertreters der Staatsarwaltschaft und des Kriminalmeisters Ri Die Erklärung des Verteidigers in der Verhandlung vor dem Senat war demgegenüber nicht bestimmt\ngenug, die Überzeugung des Senats zu erschüttern, zumal\ndie Erinnerung des Verteidigers im Zusammenhang mit der\nAussage Ri sich auch in einem anderen Punkt als unzutreffend herausgestellt hat.\n\nb) Der Beschwerdeführer behauptet, der vom. beauftragten\nRichter vernommene Zeuge WED sei, jedenfalls bei einem’\nTeil seiner Aussage, nicht vernehmungsfähig gewesen und\nhätte daher nicht vereidigt werden dürfen.\n\nDie Behauptung trifft tatsächlich nicht zu. Weder das\n\n-5-\n\n- 5.\n\nVernehmungsprotokoll noch die Urteilsgründe ergeben, daß\nWe nicht vernehmungsfähig war. Die von der Revision\nselbst wiedergegebene Stelle in den Urteilsgründen besagt\nnur, WORD sei in seiner \"Konzentrations- und Wahrnehmungsfähigkeit beeinträchtigt\"gewesen. Das ist etwas\nanderes.\n\nc) Die Strafkammer hat in der Hauptverhandlung\nbeschlossen, den erkrankten Zeugen WED im Krankenhaus\nin MEEEEEB äurch den Berichterstatter als beauftragten\nRichter vernehmen zu lassen. Das ist in Gegenwart des\nVerteidigers geschehen, auch sind am Ende der Vernehmung\nbeide Beschwerdeführer dem Zeugen gegenübergestellt worden.\nSodann ist \"das Protokoll über die Vernehmung des Zeugen\nWED (im Krankenhaus NEE) am 6.10.1958 zum Gegenstand der Verhandlung gemacht und gemäß § 251 StPO verlesen worden. Es wurde festgestellt, daß der Zeuge WENN\nden Eid geleistet hat\".\n\nDie Revision beanstandet, daß die Verlesung der\nNiederschrift nicht durch begründeten 'Beschluß angeordnet\nworden ist (Verstoß gegen § 251 Abs.4 Satz 1 und 2 StPO).\nAuf diesem Verstoß kann das Urteil jedoch nicht beruhen.\nNach Lage der Dinge konnte für keinen der Beteiligten ein\nZweifel darüber bestehen, daß der Zeuge EEE wegen |\nKrankheit in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden\nkonnte (§ 251 Abs.1.Nr.2 StPO) und daß seine Vernehmung\ndadurch ersetzt werden sollte, daß das Vernehmungsprotokoll zu Beweiszwecken verlesen wurde (vgl.hierzu BGH bei\nHerlan MDR 1955,652).\n\nd) Der Verteidiger des Angeklagten KÜEEEp hat in\nder Hauptverhandlung den \"Hilfsbeweisamtrag\" gestellt, die\n\nZeuginnen Kruse, TED und nic nochmals als Zeugen\n\nzu vernehmen, um zu beweisen, daß die genannten Zeugen nicht\nfestgestellt haben, die Angeklagten hätten sich beobachtet\ngefühlt und daher die Flucht ergriffen. Dieser Antrag ist\n\n- 6 -\n\n-6-\n\nweder in der Hauptverhandlung durch Beschluß noch in\n\nden Urteilsgründen beschieden worden. Das ist ein Vurstoß\ngegen §§ 244 Abs.6, 54 StPO. Allerdings war der Antrag\nnicht völlig klar. Dem Generalbundesanwalt ist zuzugeben,\ndaß der Antrag seinem bloßen Wortlaut nach auch als das\nBegehren nochmaliger Vernehmung bereits gehörter Zeugen\naufgefaßt werden könnte, um eine andere Würdigung ihrer\nAussage herbeizuführen. Dann wäre ein Bescheid nicht\nerforderlich gewesen. Dem Sinne nach ist der Inhalt des\n\"Hilfsbeweisamtrages\" aber wohl so zu verstehen, daß die\nZeugen über neue Behauptungen der Verteidigung gehört\nwerden 'soliten. Jedenfalls ließ der Wortlaut auch diese\nDeutung zu. Dann mußte er spätestens im Urteil beschieden\nwerden, um dem Revisionsgericht die Möglichkeit zur Prüfung\nzu geben, ob der Antrag aus zulässigen Gründen abgelehnt\nworden ist.\n\nAuf diesem Fehler kann das Urteil beruhen, soweit\nder Angeklagte im Falle Pggp verurteilt worden ist. Der\nAntrag betraf die Frage, ob auf den Beschwerdeführer die\nVoraussetzungen des § 46 Abs.1 StGB zutreffen. Das Landgericht hat diese Frage verneint. Hierbei stützt es sich\nauch auf die von der Verteidigung in dem Hilfsbeweisamtrage in Zweifel gezogene Feststellung, die Angeklagten\nhätten die Ausführung des beabsichtigten schweren Diebstahls nicht infolge einer Sinnesänderung aufgegeben,\nsondern auch deshalb, weil sie sich durch die Zeuginnen\n\nKr, TOD una Ric Veovachtet fühlten.-\n2. Die Sachrüge .\n\n1. Auf die Sachrüge hat der Senat das Urteil, soweit\nes den Beschwerdeführer Kup betrifft, in den\nFällen DEE una Ric sowie wegen der Verurteilung\nnach § 245a StGB dahin geprüft, ob es Verstöße gegen das\nsachliche Strafrecht enthält. Das ist nicht der Fall. Zu\n\n- 1-\n\n- 7.\n\nUnrecht beanstandet der Beschwerdeführer insbesondere, daß\ner neben der Verurteilung wegen Diebstahls noch gesondert\nwegen Besitzes von Diebeswerkzeug (§ 245a StGB) bestraft\nworden ist. Es ist nicht richtig, daß zwischen schwerem\nDiebstahl und einem Vergehen nach § 245a StGB niemals\nTatmehrheit bestehen könne (vgl. RGSt 69,91). Sie ist\nhier zu Recht angenommen worden, weil die Strafkammer\nersichtlich davon überzeugt war, daß der Angeklagte das\nDiebeswerkzeug schon vor den hier in Rede stehenden Diebstählen in Besitz und nicht nur im Zusammenhange hiermit\nangeschafft hatte.\n\n2, Auch die Strafzumessungsgründe sind nicht zu\nbeanstanden. Was die Revision des Beschwerdeführers\nKB hiergegen vorbringt, ist offensichtlich\nunbegründet. Einzugehen ist jedoch schon an dieser Stelle\nauf einen Einwand des Angeklagten RB der die Strafzumessungsgründe beider Beschwerdeführer betrifft.\n\nDie Strafkammer hat ausgeführt, die zu verhängenden\nStrafen. müßten allgemein abschreckend wirken, weil in der\nTatzeit in gleicher Weise zur Mittagszeit in rund 70\nweiteren Fällen geschlossene Läden und ladenähnliche\nGeschäfte erbrochen worden sind. Hierdurch sei große‘\nUnruhe hervorgerufen worden. Die Verhältnisse und Umstände,\naus denen die abzuurteilenden Taten erwachsen seien, seien\nalso - wenn die Angeklagten nicht selbst die übrigen\nMittagseinbrüche begangen haben - in gleicher Weise bei\nanderen Tätern gegeben gewesen und noch gegeben. Die\nVerteidigung des Angeklagten FEED meint, hiermit sei\ngegen die Angeklagten der Verdacht, sie hätten weitere\nDiebstähle begangen, in unzulässiger Weise strafschärfend\nverwendet worden, Das ist jedoch nicht der Fall.\n\nDie Strafkammer hat nur den Umstand strafschärfend\nverwendet, daß zur Tatzeit eine große Anzahl ähnlicher\nEinbrüche vorgekommen sind und daß hierdurch große Unruhe\n\n- 8 —\n\n-8-\n\nin der Bevölkerung hervorgerufen worden ist. Sie hat dann\nerwogen, daß möglicherweise die Angeklagten auch an\nweiteren Diebstählen beteiligt waren. Das konnte ihr jedoch\nkeinen Anlaß geben, von dem genannten Strafschärfungsgrund\nkeinen Gebrauch zu machen, Entscheidend blieb, daß sich\n\ndie Angeklagten jedenfalls an einigen der zahlreichen\nDiebstähle beteiligt und damit zu der Unruhe in der\nBevölkerung beigetragen hatten.\n\nNach Überzeugung des Senats sind die Strafen in\nden Fällen BGE und Ric una wegen Vergehens nach\n§ 245a StGB auch nicht von der Verurteilung im Falle Te\nbeeinflußt worden. Sie konnten daher bestehenbleiben.\nAufzuheben war somit neben der Verurteilung im Falle PeEEB\nnur die Gesamtstrafe und die mit ihr verhängten Nebenstrafen.\n\nII. Die Revision des Angeklagten Rp\n\nDie Revision des Angeklagten RW konnte keinen\nErfolg haben. Auch insoweit hat die auf die allgemeine\nSachrüge vorgenommene Prüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zutage gefördert.\n\nl. Die Einzelausführungen der Revision sind ebenfalls\nunbeachtlich. Die von ihr behaupteten Widersprüche liegen\nnicht vor. In Wirklichkeit greift die Revision in weiten\nTeilen die Beweiswürdigung des Urteils als solche an. Das\nist unzulässig (§ 337 StPO). Näherer Ausführungen bedarf\nes nur zum Falle MD. Hier hat der Verteidiger des Beschwerdeführers KB zerügt, die Voraussetzungen des\n§ 46 Abs.1 StGB seien zu Unrecht verneint worden. Er hat\nhierzu zutreffend ausgeführt, daß an einer Stelle des Urteils\ngesagt worden ist, die Angeklagten hätten vom Diebstahl\nabgelassen, weil sie. durch zwei Kunden gestört worden\nseien und deshalb eine Entdeckung fürchteten (S.12 UA),\nwährend es später (S.17 UA) heißt, die Angeklagten hätten\n\n-9-\n\n-9 -\n\ndie Ausführung des beabsichtigten schweren Diebstahls nicht\ninfolge einer Sinnesänderung aufgegeben, sondern deshalb,\nweil sie sich durch die Zeuginnen Kree, TED und\n ) beobachtet fühlten. Beide Feststellungen sind\njedoch miteinander vereinbar. Sie ergeben auch klar, daß\ndie Strafkammer - aus beiden oder einem der Gründe -\nüberzeugt war, die Angeklagten seien nicht freiwillig\n\nvom Diebstahl zurückgetreten.\n\n2. Erfolglos müssen auch die Ausführungen dieses\nBeschwerdeführers zur Strafzumessung bleiben. Sie sind\nunzulässig, soweit sie das Ermessen der Strafkammer bei\nder Strafzumessung angreifen. Im übrigen wird zu diesem\nPunkte auf die Ausführungen zur Revision KEN\nverwiesen.\n\nDer Generalbundesanwalt hat beantragt, beide Revisionen\nin vollem Umfange zu verwerfen.\n\nSarstedt Dr.Koffka Schmidt\n\nSiemer Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1959-05-12/5-str-121-59","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1959-05-12/5-str-121-59","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:14:26.075303+00:00"}}