{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1959-04-21_5_StR_75_59_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1959-04-21","aktenzeichen":"5 StR 75/59","doktyp":"Urteil","leitsatz":"227,\n5\nStGB § 176 Abs. I Nr. 1 054\n\nWer eine Frau in Narkose versetzt und unzüchtig\nberührt, ist jedenfalls dann nicht nach § 176\nAbs, 1 Nr. 1 StGB strafbar, wenn die Frau mit\nder Narkose einverstanden war und der Täter bei\nseiner unzüchtigen Handlung annimnt, sie sei\nschon völlig bewußtlos.","text_plain":"Nachschlagewerk: Ja\nAmtliche Sammlung: nein\n\n227,\n5\nStGB § 176 Abs. I Nr. 1 054\n\nWer eine Frau in Narkose versetzt und unzüchtig\nberührt, ist jedenfalls dann nicht nach § 176\nAbs, 1 Nr. 1 StGB strafbar, wenn die Frau mit\nder Narkose einverstanden war und der Täter bei\nseiner unzüchtigen Handlung annimnt, sie sei\nschon völlig bewußtlos.\n\nBGH, Urt. v. 21. April 1959 - 5 StR 75/59\nLG Osnabrück\n\n5 StR 75/59\n\nImNamen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Zahntechniker Frich 7 Ep zu: 1,\ngeboren am EEE 1904 in SEE (Saarıana),\n\nzur Zeit in Untersuchungshaft,\nwegen Betruges u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der\nSitzung vom 21.April 1959, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\n\nBundesrichterin Dr.Koffka\n\nBundesrichter Schmidt\n\nBundesrichter Schmitt\n\nBundesrichter Dr,Börker\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof >\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte >\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\nfür Recht erkannt.\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts in Osnabrück vom 21.November 1958\n\nl, im Schuld- und Strafausspruch wegen Rückfallbetruges, im Strafausspruch wegen Untreue in\nTateinheit mit Unterschlagung und im Gesanmtstrafenausspruch einschließlich der Anordnung\nüber die Unterbringung des Angeklagten mit\nden Feststellungen aufgehoben,\n\n-2-\n\n-2-\n\n2. insoweit, als es den Angeklagten wegen\ngewaltsamer Vornahme unzüchtiger Handlungen\nan einer Frau verurteilt, aufgehoben und\nder Angeklagte auf Kosten der Landeskasse\nfreigesprochen,\n\n‚II. Die weitergehende Revision wird verworfen,\n\nIII. In dem unter I 1 angegebenen Umfange wird\ndie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung\nan das Landgericht zurückverwiesen, das insoweit\nauch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden\n\nhat,\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGründe;\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges im\nRückfalle, wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung\nund wegen gewaltsamer Vornahme unzüchtiger Handlungen an\neiner Frau verurteilt und neben der Strafe seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet.\n\nDie Revision hat im wesentlichen Erfolg.\n\nI. Betrug im Rückfalle\n\nAuf die Verfahrensbeschwerden (§§ 244 Abs.2, 261 StPO),\ndie hauptsächlich die Beweiswürdigung betreffen, braucht\nnicht eingegangen zu werden, weil die Sachrüge begründet ist.\n\nDer Angeklagte übernahm für den Monat Mai 1957 gegen\nEntgelt die Vertretung des Zahnarztes Dr .Hgggpin OUEEREEEENED-.\nDabei wurde über seine berufliche Vorbildung und seine Vergangenheit nicht gesprochen. Das Landgericht führt im wesentlichen aus, der Angeklagte sei kein Zahnarzt und habe deshalb\nkeine zahnärztliche Tätigkeit ausüben, also auch keinen\nZahnarzt vertreten dürfen. Seine fehlende Bestallung als\nZahnarzt und seine zahlreichen Vorstrafen habe er dem\nDr.HgBB verschwiegen, obwohl er verpflichtet gewesen sei,\nbeides zu offenbaren. Die von ihm übernommenen Dienstleistungen seien von vornherein der versprochenen Vergütung\nnicht gleichwertig gewesen.\n\nDieser Gedankengang ist nicht frei von rechtlichen\nFehlern.\n\nl. Wer es übernimmt, einen Zahnarzt in seinem Berufe\nzu vertreten, erklärt damit stillschweigend, nicht nur\nfähig, sondern auch berechtigt zu sein, diese Arbeit zu\nleisten. Fehlt ihm die Befugnis dazu, so unterdrückt er\ndiese Tatsache sogar durch positives Tun,\n\na) Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen aber\n\n-4-\n\n-4-\n\nnicht den Ausgangspunkt des Landgerichts, der Angeklagte\nhabe sich nicht zahnärztlich betätigen dürfen.\n\nWie aus ihnen hervorgeht, hatte er vor dem l.April 1952\ndie Zahnheilkunde berufsmäßig und nicht nur gelegentlich\noder vorübergehend ausgeübt und diese Tätigkeit bis zu\ndem genannten Tage auch nicht aufgegeben. Er durfte sie\ndaher nach § 19 Satz 1 des Gesetzes über die Ausübung der\nZahnheilkunde (ZHG) vom 31.März 1952 (BGBl I 221) in der\n‚Folgezeit im bisherigen Umfange fortsetzen (vgl. BGHSt\n12,120, BGH NJW 1958,2112 Nr.7 und 8, 1958,2114 Nr.9).\n\nDiese Bereehtigung war nicht durch die Vorstrafen,\ndie der Angeklagte vor dem l1.April 1952 erlitten hatte,\nvon selbst ausgeschlossen. Sie erlosch auch nicht ohne\nweiteres dadurch, daß er am 9.Februar 1954 wegen Rückfallbetruges zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt wurde. Vielmehr\nhätte sie ihm nur durch eine Verfügung der zuständigen\nVerwaltungsbehörde entzogen werden können. Das folgt aus\n§ 19 Satz 2 in Verbindung mit § 4 Abs.1 Nr.1l, 3, mit § 3\nAbs.1 Nr.2 und mit § 16 ZHG (vgl. Erbs, Strafrechtliche\nNebengesetze Anm.2 zu § 19 ZHG). Eine solche Verfügung ist,\nsoviel sich dem Urteil entnehmen läßt, nicht ergangen.\n\n\"Das Landgericht führt aus, nach § 9 Abs.1 der Berufsordnung für die niedersächsischen Zahnärzte vom 5.Dezember -\n1952 habe sich Dr.H@WW als Zahnarzt nur durch jemanden\nvertreten lassen dürfen, der ebenfalls als Zahnarzt bestallt\nsei. Diese Vorschrift, über deren rechtliche Natur sich\ndie Strafkammer nicht äußert, vermag jedenfalls nach den\nArtikeln 31, 72 Abs.1,2 und 74 Nr.19 des Grundgesetzes nichts\nan § 19 ZHG und den sich daraus ergebenden Befugnissen\ndes Angeklagten zu ändern, Das Landgericht folgert aus ihr\nauch wohl nur, daß Dr. He, hätte er von der fehlenden\nBestallung gewußt oder nachträglich erfahren, den Angeklagten\nnicht eingestellt oder alsbald entlassen hätte. Dieser\n\n-5-\n\n-5-\n\nSchluß ist möglich und daher rosehtlich nicht\nangreifbar.\n\nWendet sich aber § 9 Abs.1 der Berufsordnung ausschließlich an die Inhaber zahnärztlicher Praxen, schafft\ner also nur eine rechtliche Pflicht des Zahnarztes, der\nsich vertreten lassen will, und berührt er nicht unmittelbar\ndie Rechtsstellung des Bewerbers um die Vertreterstelle,\nso ist es Sache des Zahnarztes, nach der Bestallung zu\nfragen. Erkundigt er sich weder nach der beruflichen Vorbildung noch nach der sonstigen Vergangenheit des Einzustellenden und ist dieser staatlich geprüfter Dentist und\nnach § 19 ZHG berechtigt, die Zahnheilkunde weiterhin\nauszuüben, so braucht er von sich aus nicht auf die fehlende\nBestallung hinzuweisen, solange dazu nicht besondere\nUmstände Anlaß geben. Die Strafkammer unterstellt zugunsten\ndes Angeklagten, daß er im Jahre 1931 die Staatliche\nDentistenprüfung bestanden hat, Seine im Urteil angenommene\nOffenbarungspflicht wird daher von den Feststellungen nicht\ngetragen. Es kommt hinzu, daß die Strafkammer nichts darüber\nsagt, ob der Angeklagte die erwähnte Bestimmung der Berufsordnung kannte. Im Urteil heißt es zwar, der Angeklagte habe\ngewußt, \"daß er keine zahnärztliche Tätigkeit ausüben durfte\"\n(UA S.13). Diese Feststellung ist aber von dem Rechtsirrtum.\nbeeinflußt, der darin liegt, daß die Strafkammer den § 19 ZHG\nzu Unrecht nicht angewendet hat.\n\nDie Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei wegen\nfehlender Vorbildung nicht berechtigt gewesen, die Vertretung eines Zahnarztes zu übernehmen, und habe Dr.H»\nhierüber getäuscht, wird also durch die bisherigen Feststellungen nicht getragen.\n\nb) Daß Dr.H@ib bei zahlreichen Patienten Nachbesserungen vornehmen mußte, weil der Angeklagte nicht ordnungsgemäß gearbeitet hatte (UA S.9), wird zwar bei der\n\n- 5 -\n\nErörterung des Vermögensschadens (UA S.13) berücksichtigt,\nIn jener Bemerkung liegt aber nicht die Feststellung, die\nberuflichen Kenntnisse und Fähigkeiten des Angeklagten\nhätten für die übernommene Stellung nicht ausgereicht und\ner sei sich dessen von vornherein bewußt gewesen,\n\n2. Die Strafkammer sagt ferner, da der Angeklagte\nschon oft. wegen Betruges bestraft worden ist, habe er nicht\ndie charakterlichen Eigenschaften gehabt, die von einen’\nZahnarzt gefordert werden müssen. Auf Grund des besonderen\nVertrauensverhältnisses, in das er zu Dr.HBtrat, sei\ner verpflichtet gewesen, diesen Mangel zu offenbaren. Durch\nsein Schweigen habe er also getäuscht (UA S.12,13),\n\nDiese rechtliche Beurteilung trifft nicht zu.\n\nWer sich darum bewirbt, einen Zahnarzt in seiner\nberuflichen Arbeit zu vertreten, erklärt damit nicht stillschweigend, er sei nicht wegen Betruges bestraft. Eine\nTäuschung durch positives Tun, die auch das Landgericht nicht\nennimmt, kommt daher nicht in Betracht,\n\n‚Seine gerichtlichen Strafen von sich aus zu bekennen,\nwar der Angeklagte jedenfalls deshalb nicht verpflichtet,\nweil Dr.EB ihn überhaupt nicht nach seiner Vergangenheit\nfragte. Eine so weitgehende Offenbarungspflicht bestand\n‚mindestens in diesem Falle nicht.\n\nII. Gewaltunzucht nach § 176 Abs.1 Nr.1 StGB\n\nAuch in.diesem Punkte ist die Sachrüge begründet;\ndenn das Merkmal der Gewalt fehlt.\n\nDer Angeklagte hatte für Frau Di» eine Zahnkrone\nangefertigt und wollte diese auf den Zahn setzen, um festzu-\n‚stellen, ob. sie paßte. Er schlug der Frau vor, sich rorher\ndurch einen Ätherrausch in Narkose versetzen zu lassen, Auf\nsein Zureden willigte sie schließlich widerstrebend ein.\n\nAls er sie für bewußtlos hielt, sie aber erst am Einschlafen\n\n- 17-\n\n- T-\n\nwar, faßte er durch ihren Schlüpfer in ihren Geschlechtsteil. Nur diesen Zweck hatte er mit der Narkose verfolgt,\n\n1. Das Landgericht beruft sich auf die Entscheidung\nBGHSt 1,145. Nach ihr übt Gewalt im Sinne des § 249 Abs.1\nStGB, wer einen Schlafenden ohne sein Wissen mit Chloräthyl\nbetäubt, um ihm Sachen wegzunehmen. Ebenso versteht das\nUrteil BGH NJW 1953,351 den Begriff der Gewalt in § 175a\nNr.1 StGB,\n\nDer vorliegende Fall nötigt nicht dazu, allgemein\nzu entscheiden, ob der Gebrauch eines Betäubungsmittels\ngrundsätzlich als Gewalt im Sinne des § 176 Abs.1 Nr.1 StGB\nanzuerkennen ist oder ob dieser Auslezung die §§ 176 Abs,1\nNr.2 und 177 Abs.1 StGB entgegenstehen. Denn der Angeklagte\nführte die Narkose. nicht heimlich oder überraschend, sondern\nmit dem Einverständnis der Frau DEE herbei. Als diese\nsich freiwillig - wenn auch infolge einer Täuschung -\nin Bewußtlosigkeit versetzen ließ, wurde ihr keine Gewalt\nangetan. Sie erlag zu dieser Zeit nicht wider Willen einer\nübermächtigen fremden Einwirkung, sondern wurde das Opfer\n- einer List. Es mag dahinstehen, ob sie gleich darauf Gewalt\nerlitt, als sie den unzüchtigen Griff des Angeklagten noch\nwabrnahm und sich dagegen wehren wollte, es aber unter\ndem lähmenden Einfluß der Narkose nicht mehr konnte. Diese\nbesondere Sachlage ist dem Angeklagten jedenfalls nicht\nzuzurechnen, Er wußte von ihr nichts,. weil er Frau Dietrich\nfür schon bewußtlos hielt.\n\nEine Gewaltunzucht nach § 176 Abs.1 Nr.1 StGB scheidet\ndaher aus. :\n\n2. Das Landgericht hat keinen Anhaltspunkt dafür gefunden, daß der Angeklagte etwa während der Narkose mit\nFreu DEE geschlechtlich verkehren wollte. Aus diesen\n‘Grunde kommt der Versuch einer Notzucht nach § 177 StGB\noder einer Schändung nach § 176 Abs.1 Nr.2 StGB nicht in\n\n-8-\n\n-8-\n\nBetracht, Von einer neuen Hauptverhandlung sind keine\nanderen tatsächlichen Feststellungen zu erwarten,\n\n3, Da Frau Dietrich innerhalb der gesetzlichen Frist\nkeinen Strafantrag wegen Beleidigung gestellt hat (§§ 194,\n61 StGB), muß der Angeklagte freigesprochen werden,\n\nEs erscheint jedoch nicht angemessen, die notwendigen\nAuslagen seiner Verteidigung der Landeskasse aufzuerlegen.\nDenn seine Tat schloß eine grobe Unsittlichkeit in sich\n(§ 467 Abs.2 StPO in Verbindung mit § 2 Abs.2 des Gesetzes\nbetreffend die Entschädigung für unschuldig eriittene\nUntersuchungshaft).\n\nIII, Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung\n\nGegen den Schuldspruch bestehen keine durchgreifenden\nrechtlichen Bedenken. Was die Revision im einzelnen vorträgt,\nist offensichtlich unbegründet.\n\nDer Strafausspruch läßt sich jedoch nicht aufrechterhalten. Er kann zum Nachteil des Angeklagten dadurch\nbeeinflußt worden sein, daß dieser auch wegen Rückfallbetruges verurteilt worden ist, Außerdem hätte als Ersatzfreiheitsstrafe für die Geldstrafe, die das Landgericht nach\n8 266 Abs.1 Satz 1 StGB verhängt hat, nicht Zuchthaus,\nsondern nur Gefängnis festgesetzt werden dürfen (BGH bei\nDallinger MDR 1952,657 zu § 29 StGB).\n\nIV. Unterbringung\n\nDie Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder\nPflegeanstalt ist neben der Strafe angeordnet worden (§ 42b\nAbs,2 StGB). Sie kann, da der Strafausspruch aufgehoben wirä,\nnicht bestehenbleiben, \"\n\n-9.-\n\nDer Generalbundesanwalt hat beantragt, die Revision\ninsoweit zu verwerfen, als sie sich gegen die Verurteilung\nwegen Gewaltunzucht nach § 176 Abs.1 Nr.1 StGB richtet.\n\nIn den übrigen Punkten entspricht die Entscheidung seinem\n\nAntrage.\n\nSarstedt Dr.Koffka Schmidt\nSchnitt Dr.Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1959-04-21/5-str-75-59","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 176","ref_norm":"176","n":5},{"jurabk":"ZHG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 467","ref_norm":"467","n":1},{"jurabk":"ZHG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 194","ref_norm":"194","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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