{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1958-08-05_5_StR_112_58_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1958-08-05","aktenzeichen":"5 StR 112/58","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"£ “ / “\n4\n\n5 StR 112/58\n\n(alt: 5 StR 56/57\n5 StR 422/55)\n\n2221 089\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\nden Rechtsanwalt Joachim von C EB zus zB\ngeboren am EB 1305 ir Tosuuinm.\n\nwegen fortgesetzter Unterschlagung u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 5. August 1958, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Sarstedt\n\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Dr.Börker\nBundesrichter Hoepner\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr EB\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte ww»\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Lendgerichts in Hamburg von 12.*)Novenber 1957\nsamt den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die\nStrafkammer zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n+) .Berichtigungsbeschluß vom 15.August 1958\n\nBi\n/§ 2\n\n- 2.\n\nG r ündes\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten unter Einbeziehung\nder durch Urteil des Landgerichts Hamburg vom 28.Juni 1956\n(32) 63/55 wegen fortgesetzter Unterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue, wegen Betruges in Tateinheit mit Untreue und wegen Untreue in den Fällen DEEEB,\nSCHEEEEED, ri uns Brechtskräftig erkannten\nGefängnisstrafen wegen Unterschlagung in Tateinheit mit\nUntreue und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe\nvon einem Jahr Gefängnis und zu einer weiteren Geldstrafe\nvon 100 M, ersatzweise zwei Tagen Gefängnis, verurteilt,\nSie hat ihm die Polizei- und Untersuchungshaft auf die\nStrafe angerechnet.\n\nGegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision\neingelegt. Er rügt Verletzung des Verfahrensrechts und\ndes sachlichen Strafrechts; das Rechtsmittel hat Erfolg.\n\nI. Die Verfahrensrügen\n\nsind allerdings unbegründet. Das braucht nicht näher dargelegt zu werden, da die Sachrüge durchgreift.\n\nII. Sachrüge.\n\nDie Strafkammer hat keine Feststellungen darüber\ngetroffen, ob der Angeklagte außer den 100 DM, die er\nnach seiner Bestellung als Nachlaßpfleger für den Nachlaß\naufgewandt hat, noch vor seiner Bestellung, wie er\nbehauptet hatte, etwa 1000 DM aufgewendet hat. Die Strafkammer hat eine derartige Feststellung für überflüssig\ngehalten, weil sie davon ausgegangen ist, daß der Angeklagte\nnicht befugt war, sich ohne ausdrückliche Zustimmung der\n. Erben wegen solcher Forderungen zu befriedigen, die ihm\ndurch Aufwendungen für den Nachlaß vor seiner Bestellung\nzum Nachlaßpfleger entstanden waren. Das ist rechtsirrig.\n\n-3-\n\n-3-\n§ 1795 BGB läßt, worauf auch die Strafkammer selbst hinweist,\n§ 181 BGB unberührt. § 181 BGB gestattet aber dem Vertreter,\n„eine dem Vertretenen ihm gegenüber obliegende Verbindlichkeit durch Insichgeschäft zu erfüllen. Ob eine solche\nVerbindlichkeit vor oder nach Begründung des Vertretungsverhältnisses entstanden ist, ist dabei gleichgültig.\n\n§ 181 Abs.2 BGB ist auch nicht, wie das Kammergericht\n(0I§ 8,33) ausgeführt hat, auf \"unstreitige Verbindlichkeiten\" beschränkt. In der Zahlung liegt beim Insichgeschäft\nkein Anerkenntnis der Forderung seitens des Vertretenen,\nweil der Vertreter hierzu nicht befugt ist. Ob in einen\nInsichgeschäft die Erfüllung einer Verbindlichkeit liegt,\nist vielmehr davon abhängig, ob die Verbindlichkeit zur\nZeit der Erfüllung bestand. Das muß, falls es streitig ist,\nnachträglich geklärt werden. Es liegt insofern nicht anders\nals bei einer einseitigen Aufrechnung, deren Wirksamkeit\nebenfalls von dem Bestand der Forderungen abhängig ist.\n\n}llerdings konnte der Angeklagte nach § 181 Abs.2 BGB\nsich nur wegen solcher Forderungen befriedigen, die ihn\ngegen die von ihm vertretene Erbengemeinschaft, nicht wegen\nsolcher, die ihm etwa gegen einzelne Erben zustanden. Die\nbisherigen Feststellungen schließen es aber nicht aus, daß\ner als Geschäftsführer ohne Auftrag für die Erbengemeinschaft tätig geworden ist, und daß er daher eine Forderung\ngegen die Erbengemeinschaft erworben hat (vgl.zu den\nähnlich liegenden Fragen, wann Verbindlichkeiten, die ein\nErbe vor Anordnung einer Nachlaßverwaltung oder ein Vorerbe\neingegangen ist, Nachlaßverbindlichkeiten sind, RGZ\n146,343; RG Warn Rspr.1938 Nr.145).\n\nHatte der Angeklagte vor seiner Bestellung als Nachlaßpfleger für den Nachlaß Aufwendungen gemacht, so hatte er\ndaher möglicherweise einen Eısatzanspruch nach §§ 683,\n\n670 BGB. Die Entstehung dieses Ersatzanspruches war nicht\n\n-4-\n\n#7,\n\n- 4.\n\nvon einer vorherigen Anerkennung seitens der Erben\nabhängig. Nahm der Angeklagte als Nachlaßpfleger Geld\nfür den Nachlaß ein, so konnte er die ihm gegenüber\nentstandene Verbindlichkeit damit erfüllen. Deshalb\nkonnte der Angeklagte zunächst die gesamten 250 DM, die\ner als Zinsen empfangen hatte, für sich verbrauchen,\nvorausgesetzt, daß er erstattungsfähige Aufwendungen für\nden Nachlaß vor oder nach der Bestellung als Nachlaßpfleger gemacht hatte. Ein derartiges Insichgeschäft\nmüßte allerdings in irgendeiner Weise als solches äußerlich erkennbar sein.\n\n. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung\nin Taäteinheit mit Untreue beruht auf dem aufgezeigten\nRechtsfehler.\n\nNach den Feststellungen und zutreffenden Ausführungen\nder Strafkammer sind zwar die weiteren 1000 DM, die Fe»\nam 3.12.1954 an den Angeklagten gezahlt hat, nicht in\ndas Eigentum der Erbengemeinschaft übergegangen, das\nEigentum ist vielmehr bei HgiWverblieben. Der Angeklagte\nist aber, wie das Urteil weiter feststellt, davon ausgegangen, daß auch dieses Geld in das Eigentum der Erbengemeinschaft übergegangen ist. Soweit daher Cer Angeklagte, ehe\ner von der Aufhebung der Nachlaßpflegschaft Kenntnis\nhatte, mit diesem Geld ihm tatsächlich zustehende Forderungen aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus\nAufwendungen als Nachlaßpfleger in äußerlich irgendwie\nerkennbarer Weise bezahlt hätte, könnte es an dem inneren\nTatbestand der Unterschlagung fehlen. Daß der Angeklagte\ndas Geld zunächst für den Nachlaß aufbewahrt und erst\nlange nach Kenntnis von der Aufhebung der Nachlaßpflegschaft für sich verwandt hat, untsrstellt das Urteil nur\nzu seinen Gunsten; eine Feststellung ist insoweit nicht\ngetroffen.\n\nAus diesem Grunde muß das Urteil aufgehoben werden.\n\n-5-\n\n5.\n\nEntgegen den Ausführungen der Revision spielen in\ndiesem Zusammenhang an sich weder der Wert des Erbanteils des\nAngeklagten eine Rolle noch sein etwaiger Vergütungsanspruch\nfür Führung der Nachlaßpflegschaft. Der Erbauseinandersetzungsanspruch richtet sich nicht gegen den Nachlaß, sondern gegen\ndie einzelnen Erben. Der Angeklagte war daher nicht berechtigt,\nsich selbst aus dem Nachlaß wegen seines Auseinandersetzungsanspruchs zu befriedigen.\n\nWenn bei der Sachlage überhaupt eine Vergütung für den\n. Angeklagten als Nachlaßpfleger gemäß § 1987 BGB in Betracht\nkommt, so bedarf diese doch zunächst der Festsetzung durch\ndas Nachlaßgericht (vgl.Palandt Bemerkung zu § 1987 BGB).\nVor einer solchen Festsetzung ist sie nicht fällig, der\nAngeklagte durfte sich daher nicht für sie befriedigen.\n\nDas schließt nicht aus, derartige etwaige Ansprüche\nbei Feststellung der inneren Tatseite und bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.\n\nSarstedt Dr.Koffka Siemer\n\nBörker ' Hoepner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1958-08-05/5-str-112-58-2","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1987","ref_norm":"1987","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 670","ref_norm":"670","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 683","ref_norm":"683","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1795","ref_norm":"1795","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1958-08-05/5-str-112-58-2","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:14:13.421966+00:00"}}