{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1958-06-10_5_StR_54_58_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1958-06-10","aktenzeichen":"5 StR 54/58","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 StR_54/58\n\nu 2221 057\n\nImNanmnmen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Koch Kurt 5 EB zus KB,\ngeboren am EEE 1302 in eu\n\nwegen Betruges im Rückfall u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 10.Juni 1958, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Sarstedt\n\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nBundesrichter Hoepner\n\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr . (iz\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte EB\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts in Flensburg vom 6.November 1957\nnebst den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,\nauch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht\nzurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n- 2 -\n\nGründe:\n\n-Das Landgericht hat den Angeklagten für schuldig\nbefunden:\n\nl. \"des fortgesetzten teils vollendeten, teils versuchten Betruges im Rückfall, teilweise in Tateinheit mit\nUnterschlagung, teilweise in Tateinheit mit Untreue und\n. Unterschlagung\";\n\n2. der Untreue in einem weiteren Falle (zum Nachteil\nSc;\n\n3. des einfachen Bankrotts durch Unterlassen der\nFührung von Handelsbüchern in Tateinheit mit einfachen\nBankrott durch Unterlassen der vorgeschriebenen Bilanzziehung;\n\n4. des fortgesetzten Nichtabführens von Beitragsteilen\nals Arbeitgeber zur Sozialversicherung.\n\nEs hat ihn deswegen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer durch Urteil desselben Gerichts vom\n31.Oktober 1957 verhängten Gesamtstrafe zu insgesamt einen\nJahr und sechs Monaten Gefängnis und zu zwei Geldstrafen\nverurteilt.\n\nDie Revision beanstandet das Verfahren und rügt die\nVerletzung des sachlichen Rechts,\n\nDie allein auf § 244 Abs.2 StPO gestützte Verfahrensrüge bedarf keiner Erörterung, da die Sachrüge zur Aufhebung des ganzen Urteils führt.\n\n1. Zu. § 240 Abs, 1 Nr.3 und 4 KO:\n\nÜber das Vermögen des Angeklagten ist im November 1955\ndas Konkursverfahren eröffnet worden. Er hatte am 17.März 1954\nden Kantinenbetrieb für eine Baustelle der Firma Philipp\nHD AG übernommen. Diese Kantine war für die bei den\nEindeichungsarbeiten am Friedrich-Wilhelm-Lübcke-Koog bei\n\n-3-\n\n- 3 -\n\nKlanxbi.11 Beschäftigten bestimmt. Aus dem Küchenbetriebe\nwaren die Arbeiter mit warmem Essen zu versorgen, daneben\nhatte die Kantine Tabak, Genußmittel und andere Bedarfsgesenstände feilzuhalten. Nach der Feststellung der Strafkammer hat es der Angeklagte \"bewußt unterlassen, diejenigen\nHandelsbücher zu führen, deren Führung ihm gesetzlich oblag,\nferner bei Beginn des Handelsgewerbes und bei der Jahreswende 1954/55 die Bilanz seines Vermögens zu ziehen\", Das\nLandgericht hält ihn nach §§ 38 ff HGB zur Führung von\nHandelsbüchern für verpflichtet, weil der Küchenbetrieb ein\nVeredelungsgeschäft und der Kantinenbetrieb ein Verkaufsgeschäft und beide Betriebe so umfangreich gewesen seien,\ndaß sie ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB darstellten;\nsonach sei der Angeklagte Vollkaufmann gewesen,\n\nDer Revision ist zuzugeben, daß diese formelhafte\nBegründung nicht ausreicht, um die Anwendung des § 4 HGB\nauszuschließen, wonach die Vorschriften über die Handelsbücher keine Anwendung finden auf Personen, deren Gewerbe\nnach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Dabei ist\nnicht ohne weiteres der Um sa t z des Betriebes entscheidend (BGH IM KO § 240 Nr.7; RG GA 57,217); auch bei\nverhältnismäßig kleinem Umsatz kann die Art des Gewerbebetriebes es mit sich bringen, daß er \"kaufmännisch eingerichtet\" sein muß, um seinen Zweck zu erfüllen, z.B. wenn\nmit einer Ware gehandelt wird, deren Absatz sich saisonbedingt und stoßweise vollzieht, oder die - wie z,B,. Kraftwagen — durchweg vom Händler nur kommissionsweise vertrieben,\n\noder die -— wie z.B. vielfach Radioapparate - auf Abzahlung\nverkauft werden usw. In allen Fällen, in denen das Handelsgewerbe eines Kaufmanns zahlreiche nicht sogleich abgewickelte Rechtsgeschäfte mit sich bringt, erfordert es\nsein eigenes Interesse ebenso wie das derjenigen Personen,\ndie mit ihm in Geschäftsverbindung stehen, daß er durch\n\n-4-\n\n_A4-\n\ngeeignete Einrichtungen für eine klare Übersicht über alle\nGeschäftsvorfälle sorgt. Zu solchen \"Einrichtungen\" gehört\nneben der Einstellung der erforderlichen Zahl von Angestellten und einer zweckmäßigen Arbeitsteilung unter\nihnen eine vollständige und geordnete Buchführung. Anhaltspunkte dafür, ob ein in kaufmännischer Weise eingerichteter\nGeschäftsbetrieb im Sinne des § 4 HGB erforderlich ist,\nbieten z.B. auch die Höhe des im Geschäft arbeitenden\nKapitals, die Zahl der dort Beschäftigten, auch die Art\n\nund Zahl der abgeschlossenen Geschäfte (BGH aa0).\n\nDa das Urteil des Landgerichts irgendwelche Feststellungen dieser Art vermissen läßt, muß die Verurteilung\ndes Angeklagten nach § 240 Abs.1 Nr.3 und 4 KO aufgehoben\nwerden. j\n\n2. Zum Fall 3 (TG .\n\nDie Strafkamner hat den Angeklagten mehrerer Handlungen\nzum Nachteil der Firma IE für schuldig befunden und\nbewertet sie als Betrug in Tateinheit mit Untreue und Unterschlagung. Das ist in mehrfacher Hinsicht rechtlich fehlerhaft,\n\na) Die Firma IB hatte dem Angeklagten zugleich\nmit einer betrügerisch erlangten Lieferung am 28.0ktober 1954\neinen größeren Posten Herren- und Damenarmbanduhren zum\nkommissionsweisen Verkauf anvertraut. Entgegen der ihm\nbekannten Verpflichtung, den Erlös sofort an die Firma\nLU abzuführen, benutzte er diesen für eigene Zwecke,\ninsbesondere zur Bezahlung lästiger eigener Schulden. In\ndiesem Verhalten sieht die Strafkammer den Tatbestand der\nUntreue im Sinne des‘§ 266 StGB. Dabei übersieht sie, daß\nauch auf die Geschäfte des Gelegenheitskommissionärs nicht\ndiese Strafnorm, sondern § 95 Abs.1 Nr.2 des Börsengesetzes\nanzuwenden ist. Nach dieser Vorschrift wird ein Kommissionär\nmit Gefängnis bestraft, der, um sich oder einem Dritten einen\n\n-5_\n\n-5-\n\nVermögensvorteil zu verschaffen, bei der Ausführung eines\nAuftrages oder bei der Abwicklung eines Geschäftes absichtlich\nzum Nachteil des Kommittenten handelt. \"Absichtlich\" bedeutet\ndabei nichts anderes als \"vorsätzlich\", wobei auch bedingter\nVorsatz genügt. Die Kommissionsuntreue im Sinne des § 95\nAbs.ı1 Nr.2 BörsG ist gegenüber dem gesetzlichen Tatbestand\n\ndes § 266 ein Sondertatbestand; auch der ungetreue Gelegenheits.\nkommissionär fällt unter diese Vorschrift (BGHSt 11,102,\n\n105; BGH 4 StR 792/53 vom 18.März 1954; 3 StR 15/53 vom\n14.Januar 1954; vgl.Herlan GA 1954,307). Abweichend von\n\n§ 266 StGB setzt diese Vorschrift voraus, daß der Täter\n\nin der Absicht handelte, sich oder einem Dritten einen\nVermögensvorteil zu verschaffen.\n\nb) Das Revisionsgericht ist nicht in der Lage, den\nSchuldspruch des Landgerichts in entsprechender Anwendung\ndes § 354 Abs.1 StPO dahin zu ändern, daß der Angeklagte\nim Falle Lüttgens des Betruges in Tateinheit mit dem Vergehen\nnach § 95 Abs.1 Nr.2 BörsG schuldig ist. Denn es ist nicht\nersichtlich, worauf die Ansicht der Strafkammer in diesem\nFalle beruht, daß \"die vom Angeklagten verübte Untreue wie\ndie Unterschlagung mit dem von ihm zum Nachteil der Firma\nICE verübten Betrug in Tateinheit stehen\" ‚und inwiefern\ndiese Straftaten zusammen \"eine in sich fortgesetzte\nHandlung\" darstellen. Die Annahme einer fortgesetzten\nHandlung scheitert schon an der Ungleichartigkeit der\nBegehungsweise von Untreue, Unterschlagung und Betrug.\nTateinheit im Sinne des § 73 StGB setzt ferner voraus, daß\n\"eine und dieselbe Handlung\" mehrere Strafgesetze verletzt.\nDie Untreue, die jetzt unter dem Gesichtspunkt des § 95\nAbs.1l Nr.2 BörsG neu zu prüfen wäre, findet das Landgericht\ndarin, daß der Angeklagte den Erlös für die Kommissionsware\nnicht sofort an die Firma IB abführte, sondern zur\nAbdeckung lästiger Schulden benutzte. Dies geschah notwendig\neine gewisse Zeit nach der Lieferung und nach dem Weiterverkauf der Kommissionsware. Sollte die Strafkammer davon\n\n-6 -\n\n-6-\n\nausgegangen sein, daß der Angeklagte den Kommissionsvertrag\ngleichzeitig nit dem betrügerischen Kaufvertrag geschlossen\nhabe, auf Grund dessen ihm am 28.0ktober 1954 noch andere\nWare geliefert wurde, und daß er schon damals die Absicht\ngehabt habe, den Erlös für die Kommissionsware nicht an\n\ndie Firma ICE abzuliefern, so läge zwar insoweit\n\ne in Betrug vor; dann aber wäre die Nichtablieferung des\nErlöses nur eine Verwertungshandlung, die gegenüber dem\nBetruge kein neues Unrecht darstellt, sondern durch die\nBestrafung wegen Betruges mit gesühnt würde. Als sogenannte\nvorbestrafte Nachtat dürfte dann die Untreue im Sinne des\n\n8 95 Abs.1 Nr.2 BörsG nicht zusätzlich zum Gegenstand der\nVerurteilung gemacht werden, Andernfalls aber wäre die\nAnnahme unrichtig, daß die betrügerische Bestellung der\n\nam 28.0ktober 1954 gelieferten Waren, welche die Kommissionswaren nicht betraf, und der vertragswidrige Verbrauch des\nErlöses für die veräußerte Kommissionsware rechtlich als\neine Handlung im Sinne des § 73 StGB zu behandeln wären.\n\nDa dem Urteil nicht zu entnehmen ist, von welcher\ndieser beiden tatsächlichen Möglichkeiten das Landgericht\nausgegangen ist, kann die Verurteilung wegen Untreue zum\nNachteil der Firma ICE nicht unter Anwendung des\n§ 95 Abs.1 Nr.2 BörsG aufrechterhalten werden. Dann bedarf\naber die Verurteilung wegen ds Betruges, der nach\nder Meinung des Landgerichts in Tateinheit mit der Untreue\nbegangen sein soll, einer neuen tatsächlichen Begründung,\ndie das Revisionsgericht nicht ersetzen kann. Das führt\nweiterhin zur Aufhebung der Verurteilung wegen des fortgesetzten .‚Betruges überhaupt,\n\nc) Hierzu sei noch darauf hingewiesen, daß auch die\nBegründung rechtlichen Bedenken begegnet, mit der das\nLandgericht die festgestellten 21 Betrugsfälle insgesamt\nals eine fortgesetzte Handlung bewertet. Dazu genügt es\nnicht, daß der Angeklagte \"seit dem Beginn seiner hier zur\n\n- 71 -\n\n-T-\n\nAburteilung stehenden Betrügereien mit einem ein für\nallemal gefaßten Vorsatz darauf ausgegangen ist, durch\nBegehung von Betrugshandlungen seinen Betrieb aufrechtzuerhalten\" (UA S.31; vgl. dazu BGHSt 1,313,315).\n\nd) Unter welchem Gesichtspunkt die \"Übereignung\" der\nim Eigentum der Firma Im stehenden Einrichtungsgegenstände an die Firmen \"Flensburger Brauereien\" (Fall 1)\nund \"Kaffee-Darboven\" (Fall 2) in Tateinheit mit dem\nBetruge zum Nachteil der Firma ID stehen könnte\n(UA S.15), ist nicht erkennbar.\n\nIm übrigen rügt die Revision hier mit Recht die\nVerletzung des § 246 StGB. Beim Abschluß der Übereignungsverträge wußte der Angeklagte, daß die gutgläubigen\nSicherungsnehmer nicht Eigentümer würden, weil er im Besitz\nder Sachen blieb (§ 933 BGB). Trotzdem meint das Landgericht,\ner habe wie ein Eigentümer verfügt und sei daher nach\n.§ 246 StGB zu bestrafen. Das steht im Widerspruch zur\nständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, wonach es in solchen Fällen auf die Vorstellung\ndes Angeklagten ankommt; wußte er — wie hier — zur Zeit der\n\"fbereignung\", daß diese dem Sicherungsnehmer kein Eigentum\nverschaffen könne, und wollte er demgemäß auch das Eigentum\ndes Vorbehaltsverkäufers in seinem Bestande gar nicht\nbeeinträchtigen, so kann in dem Abschluß des Übereignungsvertrages allein keine Unterschlagung gesehen werden\n(BGHSt 1,262,264 mit weiteren Hinweisen), Da sonstige\nZueignungshandlungen des Angeklagten nach den Feststellungen\ndes Landgerichts nicht in Betracht kommen, entfällt die\nVerurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung.\n\ne) In der neuen Hauptverhandlung wird im Falle 10\n(Schleswag) genauer zu prüfen sein, worin der Schaden\nbestand, den der Angeklagte der Firma durch seine Täuschung\nzugefügt hat. Nach den bisherigen Feststellungen kann dafür\nnur der Wert des Stromes in Betracht kommen, der dem\n\n-8-\n\ngı\n\nI.\n\n-8 -\n\nAngeklagten nach der Abwendung der drohenden Stromsperre\nmit betrügerischen Mitteln noch geliefert wurde. Nach den\nAusführungen des Landgerichts hat es aber den Anschein,\n\nals gehe es bei der Schadensbemessung von dem rückständigen\nBetrage aus, den der Angeklagte zur Zeit seiner Täuschung\nschon schuldete. Das wäre unrichtig.\n\nf) Soweit der Angeklagte im Falle 3 b eines\nversuch ten Betruges für schuldig befunden wurde,\nfehlt es an einer Darlegung des Schadens, den sich der\nAngeklagte als Folge des von ihm durch Täuschung veranlaßten\nvorläufigen Verzichts der Firma IWW auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen vorgestellt hat, Seit August 1954 kannte\nder Angeklagte seine \"völlige Zahlungsunfähigkeit\", seit\nJuli 1954 \"brachen Pfändungen in großer Zahl über ihn\nherein\" (UA S.10). Die im Falle 3 b behandelte Täuschung\nbeging der Angeklagte frühestens im Oktober 1954. Das\nLandgericht verneint einen vollendeten Betrug, \"weil der\nAngeklagte bei dem von ihm erreichten Aufschub der Zwangsvollstreckung bereits zahlungsunfähig war und die Gefährdung\ndes Einzuges der Forderung nicht vermehrt worden ist\"\n\n(UA S.14). Unter diesen Umständen ist nicht ohne weiteres\nverständlich, mit welchen Schäden der Angeklagte nach der\nMeinung der Strafkammer damals noch gerechnet hat.\n\ng) Das Entsprechende gilt für die Annahme des\nversuchten Betruges zum Nachteil der Firma Ce (Fall 4).\n\n3. Zum Fall 5 (Schw.\n\nAuch in diesem Falle handelt es sich um den Verbrauch\ndes Erlöses für Kommissionsware. Die Strafkammer hätte\ndaher nicht den § 266 StGB anwenden, sondern prüfen müssen,\nob der Angeklagte unter dem Gesichtspunkt des § 95 Abs.1\nNr.2 BörsG bei der Ausführung seines Auftrages oder der\nAbwicklung des Geschäftes in der Absicht, sich einen\nVermögensvorteil zu verschaffen, vorsätzlich zum Nachteil\n\n-9-\n\n-9-\n\ndes Kommittenten gehandelt hat, oder — unter dem Gesichtspunkt des § 263 StGB - ob er etwa schon bci Abschluß des\nKommissionsvertrages die Absicht hatte, den Erlös nicht\nabzuliefern. Nach den Ausführungen der Strafkammer zum\nFall ID vestehen Zweifel, ob die Strafkammer die\nletztere Möglichkeit gesehen hat. Daher muß der Schuldspruch auch insoweit aufgehoben werden.\n\n4. Auch die Verurteilung wegen \"fortgesetzten Nichtabführens von Beitragsteilen als Arbeitgeber zur Sozialversicherung\" begegnet rechtlichen Bedenken.\n\nNach § 533 Abs.1 RVO werden Arbeitgeber mit Gefängnis\nbestraft, wenn sie Beitragsteile, die sie den Beschäftigten\neinbehalten oder von ihnen erhalten haben, der\nberechtigten Kasse vorsätzlich vorenthalten. Dabei geht das\nGesetz, wie das Wort \"einbehalten\" zeigt, von der Vorstellung\ndes geschuldeten Lohnes aus, den der Arbeitgeber sonst\nungekürzt an den Arbeitnehmer auszuzahlen hätte, den er\naber in Erfüllung der ihm durch § 393 gegenüber den Ortskrankenkassen auferlegten Pflicht als Arbeitnehmeranteil\nan diese abzuführen hat. Der Beitragsteil ds Arbeitgebe rs wird nicht vom Lohn abgezogen, also nicht\n\"einbehalten\". Im übrigen ist Schuldner der Ersatzkasse,„ um die es sich hier bei allen vier Angestellten des Angeklagten handelte, nicht der Arbeitgeber,\nsondern gemäß § 520 RVO der Arbeitnehmer. Denn nach Satz 2\ndieser Vorschrift hat der Arbeitgeber den Beitragsteil\n\n- 10 -\n\n- 10 -\n\nunmittelbar an den Versicherten bei der\nLohn- oder Gehaltszahlung abzuführen, und es ist dessen\nSache, den Betrag nunmehr an die Ersatzkasse zu zahlen\n(0LG Hamburg GA 1958,29).\n\n5. Da somit der Schuldspruch hinsichtlich aller vom\nLandgericht unter IV der Urteilsformel genannten strafbaren\nHandlungen Rechtsfehler enthält, muß das ganze Urteil mit\nden Feststellungen aufgehoben werden.\n\nSarstedt Schmidt Schnitt\nBörker Hoepner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1958-06-10/5-str-54-58","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":3},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 933","ref_norm":"933","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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