{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1958-06-10_5_StR_190_58_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1958-06-10","aktenzeichen":"5 StR 190/58","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5_ StR 190/58\n\nImNanen des Volkes\n\n2?\nIn der Strafsache 221 059\ngegen\nl. den Kaufmann Hans PB ED zu: Se,\ndort geboren am EEE 1916,\n\nzur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,\n\n2. den Kaufmann und Destillateur Kurt AD aus ra,\ngeboren an ED 1912 in SEE Schlesien),\n\nwegen Vergehens gegen §§ 64, 84 GmbHG u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 10.Juni 1958, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nBundesrichter Hoepner\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr En\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte ED\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannts\n\nAuf die Revisionen der Angeklagten DW und\nAGB wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig\nvom 17.Dezember 1957 mit den Feststellungen aufgehoben\n\na) in den Schuldsprüchen, soweit die Angeklagten\nwegen Vergehens gegen die §§ 64, 84 GmbHG,\nwegen Vergehens gegen § 240 Abs.1 Nr.3 KO\nund wegen gemeinschaftlichen Vergehens gegen\n8 240 Abs.1 Nr.2 KO verurteilt sind,\n\n- 2.\n\nb) in sämtlichen Strafaussprüchen.\n\nDie weitergehenden Revisionen der Angeklagten\nwerden verworfen.\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache zur\nneuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n-3-\n\nGründezg\n\nDie Strafkammer hat die Angeklagten DW una MD\nwie folgt verurteilt:\n\nBEEEEEED wegen eines Vergehens gegen die §§ 64, 84\nGmbHG, wegen Vergehens gegen § 240 Abs.1 Nr.3 KO,\nwegen gemeinschaftlichen Vergehens gegen § 240 Abs.1l\nNr.2 KO und wegen Betruges zu einer Gesamtgefängnisstrafe von acht Monaten sowie zu einer Geldstrafe\nund einer Ersatzfreiheitsstrafe,\n\nAlBunter Freisprechung im übrigen wegen eines Vergehens gegen die §§ 64, 84 GmbHG, wegen Vergehens\ngegen § 240 Abs.1 Nr.3 KO in Verbindung mit § 83 GmbHG,\nwegen gemeinschaftlichen Vergehens gegen § 240 Abs.\\1\nNr.2 KO in Verbindung mit § 83 GmbHG und wegen Betruges\nzu einer Gesamtgefängnisstrafe von fünf Monaten sowie\nzu einer Geldstrafe und einer Ersatzfreiheitsstrafe.\n\nBeide Angeklagte haben Revision eingelegt.\n\nI. Revision des Angeklagten De\n\nDie Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts\nund des sachlichen Strafrechts. Sie hat teilweise Erfolg.\n\nl. Verfahrensrüge.\n\nDie Verfahrensrüge ist nicht ordnungsgemäß erhoben\nworden. Es fehlt die nach § 344 Abs.2 Satz 2 StPO erforderliche Angabe der Tatsachen, in denen die Revision den\nVerfahrensverstoß erblickt.\n\n2. Sachrüge.\n\nDie Verurteilung wegen Betruges (§ 263 StGB) ist im\nSchuldspruch frei von Rechtsirrtum. Was die Revision demgegenüber vorträgt, sind bloße Angriffe gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Tatrichters. Auf\nEinwendungen dieser Art kann eine Revision nicht gestützt\nwerden (§ 337 StPO).\n\n-4A-\n\nDie Verurteilung wegen Vergehens gegen die §§ 64,\n84 GmbHG, wegen Vergehens gegen § 240 Abs.1 Nr.3 KO\n(unordentliche Buchführung) und wegen gemeinschaftlichen\nVergehens gegen § 240 Abs.1 Nr.2 KO (Veräußerung von\nWaren unter Wert) hat dagegen keinen Bestand.\n\nTäter dieser Vergehen kann bei der hier gegebenen\nSachlage nur sein, wer zur Tatzeit Geschäftsführer der\nGmbH war. Das ergibt für Vergehen gegen die §§ 64, 84\nGmbHG der Wortlaut dieser Vorschriften. Für die Vergehen\ngegen § 240 KO folgt es aus dem Umstand, daß in Fällen,\nin denen es sich, wie hier, um die Zahlungseinstellung\n..oder den Konkurs einer GmbH handelt, Schuldner im Sinne\ndes § 240 KO die Gesellschaft ist. Der einzelne Gesellschafter als solcher ist nicht Schuldner und daher\nnicht Täter. Die GmbH kann aber strafrechtlich nicht\nzur Verantwortung gezogen werden. Täter sind der oder\ndie Geschäftsführer, durch die sie handelt (vgl.\n§ 83 GmbHG).\n\nGesellschafter der GmbH, um die es hier geht, waren\nder Angeklagte DB und seine Ehefrau, von der er\nsich trennen wollte. Daß der Angeklagte BED auch\nGeschäftsführer war, kann den bisherigen Feststellungen\nnicht entnommen werden.\n\nDie Bestellung der Geschäftsführer einer GmbH unter-\n\nliegt nach § 46 Nr.5 GmbHG der Bestimmung der Gesellschafter. Sie erfolgt entweder im Gesellschaftsvertrag\noder durch Beschluß der Gesellschafter (§§ 6, 48 GmbHG).\nDie Geschäftsführer sind in das Handelsregister einzutragen (§ 10 GmbHG). Daß der Angeklagte Be in\ndieser Weise zum Geschäftsführer bestellt worden wäre,\nstellt das Urteil nicht fest.\n\nNun kommt es allerdings für das Merkmal \"Geschäftsführer\" im Sinne der §§ 83, 84 GmbHG nicht unbedingt\ndarauf an, daß eine nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts wirksame Bestellung erfolgt ist. Geschäfts-\n\n-5-\n\nführer im Sinne dieser Vorschriften kann auch sein, wer,\nohne förmlich dazu bestellt oder in das Handelsregister\neingetragen zu sein, im Einverständnis der Gesellschafter\ndie Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich einnimmt\n(vgl.BGHSt 3,32). Das kann der Fall sein, wenn jemand im\nEinverständnis der Gesellschafter, sei es allein, sei es\nmit anderen Geschäftsführern zusammen, den Geschäftsbetrieb leitet, d.h. auf sämtliche inneren und äußeren\nGeschäftsvorgänge bestimmenden Einfluß nimmt und auch nach\naußen als Geschäftsführer auftritt. Was das Urteil über\n\ndie Tätigkeit des Angeklagten Dem feststellt, genügt\nindessen nicht, um diese Voraussetzung ohne weiteres als\ngegeben anzusehen. Das gilt um so mehr, als in den Strafzumessungsgründen über die Stellung des Angeklagten DEEEEED\ngesagt wird, daß er als Gesellschafter und \"eigentlich\" zur\nGeschäftsführung Berufener erhöhte Verantwortung getragen\nhabe. Außerdem fehlt es an einer Feststellung darüber, ob\ndie Mitgesellschafterin einverstanden war.\n\nDas Vergehen gegen § 240 Abs.1 Nr.2 KO (in Verbindung\nmit § 83 GmbHG) setzt ferner voraus, daß die Waren, die\nunter Wert veräußert werden, zuvor auf Kredit entnommen\nwerden, und daß auch dies bereits in der Absicht geschieht,\ndie Eröffnung des Konkursverfahrens hinauszuschieben (vgl.\nRGSt 66,175,178; 72,187,190). Das Urteil stellt diese\nVoraussetzungen nicht fest.\n\nDie für den Betrug verhängte Einzelstrafe kann durch\ndie rechtsirrige Verurteilung wegen der übrigen Straftaten\nbeeinflußt worden sein. Sie muß daher gleichfalls aufgehoben werden.\n\nDie tatsächlichen Voraussetzungen des von der Strafkammer angewandten § 23 Abs.3 Nr.2 StGB sind im Urteil\nnicht festgestellt.\n\n-6-\n\n-6-\n\nII. Revision des Angeklagten A\n\nDie Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts\nund des sachlichen Strafrechts. Auch dieses Rechtsmittel\nhat teilweise Erfolg.\n\n1. Verfahrensrüge.\n\nDie Verfahrensrüge (Aufklärungsrüge) richtet sich\ngegen die Verurteilung wegen Vergehens gegen die §§ 64,\n84 GmbHG, wegen Vergehens gegen § 240 Abs.1 Nr.3 KO und\nwegen gemeinschaftlichen Vergehens gegen § 240 Abs.1\nNr.2 KO. Sie braucht nicht erörtert zu werden, weil\ndieser Teil des Urteils aus sachlichrechtlichen Gründen\nkeinen Bestand hat.\n\n2. Sachrüge.\n\nDie Verurteilung wegen Betruges ist im Schuldspruch\nfrei von Rechtsirrtum. Insoweit erhebt auch die Revision\nkeine näher ausgeführten Einwendungen.\n\nDie Verurteilung wegen der übrigen Straftaten hat\ndagegen keinen Bestand. Die Annahme der Strafkammer, daß\nder Angeklagte AB stellvertretender Geschäftsführer\ngewesen sei, findet in den bisherigen Feststellungen\nkeine hinreichende Stütze.\n\nAuf den Stellvertreter von Geschäftsführern finden\nnach § 44 GmbHG die für die Geschäftsführer gegebenen\nVorschriften Anwendung. Daß der Angeklagte Mein einer\ndiesen Vorschriften entsprechenden Weise zum stell-\n\nvertretenden Geschäftsführer bestellt worden wäre, stellt '\n\ndas Urteil nicht fest.\n\nDen bisherigen Feststellungen kann auch nicht entnommen werden, daß der Angeklagte AB in Einverständnis\nder Gesellschafter die Stellung eines stellvertretenden\nGeschäftsführers tatsächlich eingenommen hätte. Hierfür\ngenügt nicht, daß einer der Gesellschafter, nämlich der\nAngeklagte BED, ihm Bank-, Postscheck-, Zoll-,\n\n- T-\n\n-17-\n\nEinkaufs- und Verkaufsvollmacht erteilt hatte, daß er\ndiese Vollmachten \"praktizierte\", die meisten Geschäftsschreiben mit \"i.V.\" unterzeichnete und in einem Vertrag\nmit einer anderen Firma als Geschäftsführer bezeichnet\nwurde. Zur - tatsächlichen -— Stellung eines stellvertretenden Geschäftsführers gehört, daß er während der\nZeit der Vertretung auf die gesamten, also auch die\ninneren Geschäftsvorgänge bestimmenden Einfluß nimmt.\nDaß der Angeklagte AfBdies getan hätte, ergibt das\nUrteil nicht. Außerdem fehlt es auch hier an einer Feststellung darüber, ob die Mitgesellschafterin einverstanden\nwar.\n\nIm übrigen kann ein stellvertretender Geschäftsführer\nals Täter immer nur für Handlungen strafrechtlich verantwortlich sein, die er als Stellvertreter vornimmt. Das\nwird in der Regel nur bei solchen Handlungen zutreffen,\ndie er in einem Zeitpunkt begeht, in dem der Geschäftsführer, dessen Stellvertreter er ist, an der Geschäftsführung verhindert ist. Dies folgt aus dem Umstand, daß\nder Stellvertreter eines Geschäftsführers nicht neben\ndiesem, sondern nur in seiner Vertretung zur Geschäftsführung befugt und verpflichtet ist. Kann z.B. der Geschäftsführer den nach § 64 GmbHG erforderlichen Konkursamtrag\nstellen, so ist für die Unterlassung nur der Geschäftsführer,\nnicht aber sein Stellvertreter im Sinne des § 84 GmbHG\nstrafrechtlich verantwortlich. Gibt der Geschäftsführer\neinem Angestellten, der stellvertretender Geschäftsführer\nist, sei es von sich aus, sei es auf dessen Anregung, die\nWeisung, Waren auf Kredit zu entnehmen und unter Wert zu\nveräußern, so handelt dieser bei der Durchführung der\nGeschäfte nur als Angestellter, nicht aber als stellvertretender Geschäftsführer. Täter im Sinne der §§ 240\nAbs.1 Nr.2 KO, 83 GmbHG ist nur der Geschäftsführer. Der\nAngestellte macht sich allenfalls der Beihilfe oder Anstiftung schuldig.\n\n-8-\n\nDie Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Vergehens\ngegen § 240 Abs.1l Nr.2 KO unterliegt außerdem denselben\nrechtlichen Bedenken, wie sie bereits oben zur Revision\n‘des Angeklagten DB dargelegt worden sind. Auf die\ndort gemachten Ausführungen wird verwiesen.\n\nDie für den Betrug verhängte Einzelstrafe kann\ndurch die rechtsirrige Verurteilung in den übrigen Fällen\nbeeinflußt worden sein. Sie muß daher gleichfalls aufgehoben werden.\n\nDie tatsächlichen Voraussetzungen des $. 23 Abs.3\nNr.2 StGB sind auch bei diesem Angeklagten nicht festgestellt.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.\n\nSarstedt Schmidt Schmitt\n\nBörker Hoepner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1958-06-10/5-str-190-58","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":9},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":8},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1958-06-10/5-str-190-58","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:14:09.216966+00:00"}}