{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1958-03-04_5_StR_36_58_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1958-03-04","aktenzeichen":"5 StR 36/58","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 36/58 222] 021\n\nIm Namen äes_\\olkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\n\n1.) den Bauschlossergesellen Konrad S (m\naus HOEEED, csori geboren an m 1939,\n\n2.) den Heizungshelfer Günther H EEE\naus HE. sort geboren an m 1955;\n\n3.) den Mechaniker Hans-Jürgen \\ EEE\n\naus HA zeboren a EEE 1959 in Ha.\n\nwegen einfachen Diebstahls u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 4.März 1958, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Schnidt\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\nLandgerichtsrat Dr in\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersekretär >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten Si»\nwird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim\nvom 10.0ktober 1957 dahin geändert, daß St»\nund der Angeklagte Ngwin Falle II der Urteilsgründe (Diebstahl von Zigaretten am 30.September 1956)\ndes versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit\nvollendetem einfachen Diebstahl schuldig sind.\n\n-2-\n\nII. Auf die Revision des Angeklagten Sb\nwird das Urteil aufgehoben, soweit dieser Angeklagte wegen zweier einfacher Diebstähle,\ndreier schwerer Diebstähle und wegen eines versuchten schweren Diebstahls verurteilt worden\nist, mit den Feststellungen jedoch nur, soweit\nder Angeklagte\n\n1.) im Falle I der Urteilsgründe (Diebstähle\naus Gummischutzautouaten),\n\n2.) im Falle III der Urteilsgründe wegen\nversuchten schweren Diebstahls aus\neinem Personenkraftwagen am 2.0ktober 1956\n\nverurteilt worden ist,\n\n3.) im Strafausspruch.\nIII. Auf die Revision des Angeklagten Hin\nwird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben,\n\n1.) soweit dieser Angeklagte wegen schweren\nDiebstahls im Falle I der Urteilsgründe\nverurteilt worden ist,\n\n2.) im Strafausspruch.\nIV. Im übrigen werden die Revisionen verworfen.\n\nV. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache\nzur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über\ndie Kosten der Rechtsmittel -— an das Landgericht\nzurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nDie Jugendkammer hat die Beschwerdeführer SW una\nTB für schuläig befunden:\n\nl. SUEED wesen zweier einfacher Diebstähle, vierer\nschwerer Diebställle. eines versuchten schweren\nDiebstahls und der unbefugten Ingebrauchnahme\nvon Kraftfahrzeugen in Tateinleit mit Fahren\nohne Führerschein,\n\n2. HB wesen eines einfachen Diebstahls,\neines schweren Diebstahls und eines versuchten\nschweren Diebstahls.\n\nSED war zur Tatzeit Jugendlicher, HEiiED Heranwachsender. Die Jugendkammer hat auf ihn gemäß § 105 Abs.1\nNr.1 JGG Jugendstrafrecht angewendet. Sie hat gegen beide\nBeschwerdeführer eine Jugendstrafe von unbestinmter Dauer\nverhängt, und zwar mindestens sieben Monate, höchstens\nzwei Jahre. Außerdem sind die bei den Taten benutzten\nGegenstände eingezogen worden.\n\nDie Revision des Beschwerdeführers SEP beanstandet\ndas Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.\nDer Beschwerdeführer HD erhebt nur die Sachrüge.\n\nBeide Rechtsmittel haben zum Teil Erfolg. Die Revision\nSCHE: führt außerdem zur Berichtigung des angefochtenen\nUrteils gegen den Mitangeklagten Mg, der kein Rechtsmittel eingelegt hat.\n\nI.\n\nAuf die von SW erhobene Verfahrensbeschwerde\n(Verletzung des § 267 Abs.1 StPO) brauchte der Senat nicht\neinzugehen. Sie fällt mit der Sachrüge zusammen.\n\nIi.\n\n1.) Die Revision des Beschwerdeführers Sg» nacht\nzunächst darauf aufmerksam, daß schon von seinem Standpunkt\n\n- 4-\n\n- 4.\n\naus das Landgericht zu Unrecht angenommen hat, Sm\nhabe sich unter anderem zweier einfacher und vierer\nschwerer Diebstähle schuldig gemacht. In der Tat kommen\nnach den Urteilsgründen drei einfache und drei schwere\nDiebstähle in Betracht.\n\nFalls weitere sachliche Mängel nicht vorhanden\nwären, könnte der Senat diese offensichtliche Unrichtigkeit der Urteilsformel von sich aus richtigstellen.\nDiese Möglichkeit entfällt jedoch, weil das Urteil gegen\nStolte, soweit es von dem Irrtum des Lanägerichts berührt wird, aus anderen Gründen aufgehoben werden muB. ‘ I,\n\n2.) Auch hinsichtlich des Beschwerdeführers Tas\nGEB scheint zunächst eine Unstimmigkeit vorzuliegen.\nÜber die drei von der Urteilsformel erfaßten Taten hinaus\nergeben die Urteilsgründe nämlich, daß Hoi vei\ndem von FEB und He aussefühnrten schweren Diebstahl aus einen \"Mercedes 220\" Schmiere stand\". Insoweit enthält das Urteil keine weiteren Ausführungen,\nauch ist HB wesen Gieser Beteiligung nicht verurteilt worden.\n\nDas erklärt sich jedoch offenbar daraus, daß insoweit das Verfahren nicht eröffnet worden war (Bl.116,\n173 d.A.). Ob dieser Fall dennoch im vorliegenden Ver- ET\nfahren mit Rücksicht auf § 264 StPO hätte abgeurteilt\nwerden können und müssen, braucht nicht entschieden zu\nwerden. Der Beschwerdeführer ist durch das vom Landgericht eingeschlagene Verfahren nicht beschwert.\n\nIII.\n\nl.) Die Verurteilung beider Beschwerdeführer\nwegen fortgesetzten Diebstahls aus Automaten\n(I der Urteilsgründe).\n\nDie Beschwerdeführer und die Mitangeklagten Egggwww;\n\nCE una KB Haben mit wechselnder Beteiligung\nin vier Einzelfällen in Bedürfnisanstalten Gummischutz-\n\n- 5.\n\nAutomaten erbrochen und das in ihnen enthaltene Geld gestohlen. Die Jugendkammer sieht hierin einen fortgesetzten\nschweren Diebstahl nach § 243 Abs.1 Nr.2 Stc$R.\n\na) Die Jugendkammer hat nicht ausgeführt, welchen\nTatbestand des § 243 Abs.1l Nr.2 StGB sie als erfüllt\nansieht. Sie stellt nicht fest, ob es sich um einen Diebstahl aus einen \"Gebäude\" oder einem \"umschlossenen Raum\"\nhandelt. Ob letzteres zutrifft, mag zweifelhaft sein (vgl.\nBGH IM StGB § 243 Abs.1 Nr.2 Nr.12), braucht hier jedoch\nnicht entschieden zu werden. Denn auf jeden Fall sind die\nBedürfnisanstalten, in denen sich die erbrochenen Automaten\nbefanden, Gebäude im Sinne des § 243 Abs.1l Nr.2 (vgl. RG\nHRR 1940,45 für Telefonzelle). Die Jugendkammer hat das\nTun der Beschwerdeführer daher mit Recht im Falle I der\nUrteilsgründe als schweren Diebstahl angesehen.\n\nFraglich könnte es nur sein, ob ein schwerer Diebstahl\nauch insoweit vorliegt, als die Täter, \"wie sie sich\nwechselnd zusammenfanden\", später den bereits erbrochenen\nAutomaten noch einmal Geld entnommen haben.\n\nDie Jugendkammer wird hierzu außerdem nähere Feststellungen hinsichtlich der Beteiligung der beiden Beschwerdeführer treffen müssen. Aus den jetzigen Urteilsgründen ist übrigens auch nicht zu ersehen, ob die Jugendkammer auch diese spätere Geldentnahme den Beschwerdeführern zur Last gelegt hat.\n\nSollte es sich im übrigen bei den nachfolgenden\nDiebstählen um Teile einer fortgesetzten Tat handeln, so\nwürde die Kennzeichnung der Gesamttat als eines schweren\nDiebstahls hierdurch nicht berührt werden. Die Annahme\neiner fortgesetzten Handlung - jedenfalls für alle Fälle\ndieses Automatendiebstahls -— ist jedoch, wie die nun\nfolgenden Ausführungen ergeben, nicht unbedenklich.\n\nb) Mit Recht wendet sich die Revision des Beschwerdeführers SC nämlich gegen die Arnahme eines fortgesetzten\n\n-6-\n\n-6-\n\nschweren Diebstahls. In den Urteilsgründen heißt es hierzu nurs \"Die Angeitlagten haben hier entsprechend ihren\nGesamtvorsatze dieselbe Lage und Gelegenheit ausgenutzt.\"\nDiese formelhafte Wendung läßt nicht erkennen, daß die\nJugendkammer von einem rechtlich einwandfreien Begriff\ndes zur fortgesetzten Hanälung gehörenden Gesamtvorsatzes\nausgegangen ist. Auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich nicht. daß sich der Vorsatz der\nBeschwerdeführer und ihrer Mittäter von vornherein, also\nvor oder spätestens bei dem ersten Teilakt der Handlungsweise auf deren sämtliche Teile erstreckt hat (vgl. hierzu BGHSt 1,313,315). Der Revision ist zuzugeben, daß die\nAnnahme des Fortsetzungszusammenhanges mit den Feststellungen zum Falle I (Marktstraße) unvereinbar ist.\nHiernach \"wollte der Angeklagte Stolte am 20. September\n1956 mit HD, Seen: CB ins Kino gehen.\nZwei hatten nur Geld. Da kam man auf den Gedanken, einen\nAutomaten aufzubrechen\". Diese Feststellungen ergeben,\naaß der Wille der Beschwerdeführer und der Mitangeklagten\nED und CE Dei der ersten Tat nur darauf gerichtet war, sich das Geld für einen einzelnen Kinobesuch an diesem Tage zu beschaffen.\n\nDurch die Annahme einer fortfesetzten Handlung kann\nder Beschwerdeführer SB beschwert sein. Ihn ist\ngerade seine führende Rolle bei den Diebstählen aus den\nAutomaten der Bedürfnisanstalten besonders zu seinem\nNachteil angerechnet worden. Darin kann der Gedanke\nliegen, ihn treffe eine Verantwortung auch für die Fälle,\nan denen er selbst nicht unmittelbar beteiligt war.\n\nc) Aus den Ausführungen zur Revision des Beschwerdeführers SEP zeht bereits hervor, daß auch in Bezug\nauf den Beschwerdeführer TB die Feststellungen\ndes Landgerichts nicht ausreichend sind. um die Verurteilung wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im\nFalle I der Urteilsgründe zu tragen.\n\nAuch hinsichtlich dieses Angeklazsten läßt sich nicht\nausschließen, daß er durciı die Annahme des Fortsetzungszusammenhanges besciwert ist.\n\nd) Da durch die Annahme des Fortsetzungszusammenhanges\nnicht nur der Straf- sondern auch der Schuldspruch berührt\nwird, mußte hinsichtlich beider Beschwerdeführer die Verurteilung im Falle I der Urteilsgründe aufgehoben werden.\n\n2.) Die Verurteilung des Beschwerdeführers Sg»\nwegen fortgesetzten schweren Diebstahls aus\nzZigaretten-Automaten (II der Urteilsgründe).\n\nDer Beschwerdeführer SW und der Mitangeklagte\nME kamen am 30.September 1957 überein, Zigaretten\naus Automaten zu stehlen. SW versuchte es zunächst\nan einem neben der Gaststätte \"Zum Mond\" hängenden\nZigaretten-Automaten. Da die beiden Täter hierbei gestört wurden, versuchte Ib einen Einbruch bei dem\nKaufmann Gagp, hinter dessen Schaufenster ein Zigaretten-Automat hing. ME wollte mit einem Glasschneider die\nLadenscheibe aufschneiden. Das mißlang, und nun ritzten\nSCHE und VB die Scheibe eines an der Ecke der\nKrähenberg- und Katharinenstraße hängenden Automaten des\nKaufmanns MaB mit dem Glasschneider an und schlugen\nsie dann mit einem Schraubenzieher ein. SB criff,\nals sie schon entdeckt waren, vor der Flucht eine Packung\nZigaretten, die er mit MW teilte.\n\nDas Landgericht nimmt hier ohne Rechtsirrtum eine\nfortgesetzte Handlung an, die teils den Tatbestand des\nversuchten, teils des vollendeten Diebstahls enthält. Sie\nwertet die Tat als vollendeten schweren Diebstahl gemäß\n§ 243 Abs.1l Nr.2 StGB, weil der Versuch, die Schaufensterscheibe bei Ga aufzuprschen, den erschwerten Tatbestand erfüllt.\n\nDie Wertung in den Einzelfällen ist nicht zu beanstanden. Jedoch kann in einem Falle wie dem vorliegenden\n\n- 8 -\n\nder Täter nicht wegen vollenieten schweren Diebstahls\nverurteilt werden. Zwar sind Teile einer fortgesetzten\nTat, die lediglich Versuchshandlungen sind, in der Regel\nnicht besonders zu bestrafen, wenn der Täter bis zur\nVollendung geschritten ist. Das setzt aber voraus, daß\ndie Tat überhaupt nicht unter ersshwerenden Umständen\nverübt ist, oder daß Versuch und Vollendung oder doch\nletztere unter solchen Umständen begangen worden sind.\nAnders liegen die Dinge, wenn - wie hier -— der in der\neinheitlichen Hendlung begriffene Versuch allein\nunter einem erschwerenden Umstande verübt worden ist.\nDann geht weder der Versuch des schweren Diebstahls in\ndem vollendeten einfachen Diebstahl auf, noch umgekehrt\nder vollendete einfache Diebstahl in dem Versuch des\nschweren Diebstahls. Beide Gesetzesverletzungen treffen\nvielmehr in Tateinheit zusammen. Das hat der Bundesgerichtshof für den ähnlich liegenden Fall einer einheitlichen Handlung mit teils versuchtem schwerem Diebstahl\nbereits entschieden (BGHSt 10,230). Die dort aufgestellten Regeln müssen auch angewendet werden, wenn\nes sich um Teile einer fortgesetzten Tat handelt.\n\nDer Senat konnte insoweit das Urteil von sich aus\nrichtigstellen. Der Beschwerdeführer (und auch der Mitangeklagte NW) ist zwar auf die vom Eröffnungsbeschluß abweichende Beurteilurg noch nicht nach\n§ 265 StPO hingewiesen worden. Seine Verteidigung kann\ndadurch aber im vorliegenden Fall nicht beeinträchtigt\nsein.\n\nGemäß § 357 StPO mußte im selben Umfange das Urteil\ngeändert werden, soweit es den Nitangeklagten IWW dHetrifft. Die gegen ihn verhängte Jugendstrafe (Einheitsstrafe) braucht nicht aufgehoben zu werden. Sie ist\ndurch die irrtümliche Beurteilung dieses einen Falles\nersichtlich nicht zu Ungunsten Ms beeinflußt worden.\n\n‘\n\n.)\n\n-9.-\n\n3.) Die Verurteilung beider Beschwerdeführer\nwegen Diebstahls aus Personenkraftwagen.\n\nSämtliche Angeklagte mit Ausnahme des Angeklagten\nCB haben sich an verschlossene und unverschlossene\nPersonenkraftwagen herangenacht, aus ihnen gestohlen\noder zu stehlen versucht. Insgesamt handelt es sich um\nfünf Einzelfälle des teils vollendeten, teils versuchten\nschweren oder einfachen Diebstahls.\n\nDer Beschwerdeführer SB ist wegen seiner Teilnahme an insgesamt vier Fällen verurteilt worden, und zwar\n1.) wegen einfachen Diebstahls an dem Pkv Kap,\n\n2.) versuchten schweren Diebstahls aus einem vor der\nJakobikirche abgestellten Pkw,\n\n3.) einfachen Diebstahls aus einem \"Opel-Kapitän\",\n\n4.) einfachen Diebstahls aus einem Pkw vor der Jakobikirche,\n\nder Beschwerdeführer Hoi»\n\n1.) wegen Diebstahls aus dem Pkw Kal,\n\n2.) versuchten schweren Diebstahls aus einem Pkw an\nder Jakobikirche am 2.0Oktober 1956.\n\nDie angeführten - von der Jugendkammer ohne Rechtsirrtum jeweils als Einzelhandlungen angesehenen - Taten\nbeider Beschwerdeführer sind mit Ausnahme der Verurteilung SWEWs im Falle 2 nicht zu beanstanden.\n\nIn diesem Falle stellt die Jugendkammer fest:\n\n\"Am 2.Oktober 1956 standen Hip, SCHEEEB,\n\nHei und Eee vor dem Kino Roxy herum.\nIhr Augenmerk fiel auf einen vor der Jakobi-\n\nkirche abgestellten Pkw. Sie gingen unauffällig\nauf die andere Straßenseite herüber, um etwas\naus dem Wagen zu erbeuten. Hip versuchte mit einem Nachschlüssel die Tür zu\nöffnen. Der Schlüssel brach jedoch ab.\"\n\n- 10 -\n\nRechtlich würdigt das Landgericht die hier in Betracht\nkommenden Taten wie folgt;\n\n\"Die Diebstähle aus dem Pkw sind Taten, in\ndenen die Angeklagten von Fall zu Fall den\nEntschlu3 neu gefaßt haben. Soweit die Angeklagten hierbei verschlossene Pkws mit\nWachschlüsseln geöffnet oder zu Öffnen versucht haben, handelt es sich um schwere\nDiebstähle gem. § 243 Nr.3 StGB, im übrigen\num einfache.\"\n\nDem Verteidiger des Beschwerdeführers SW ist\nzuzugeben, daß hiernach die Verurteilung Ss wegen\nversuchten schweren (Nachschlüssel-) Diebstahls nicht\nbestehenbleiben kann. Die ohnehin hinsichtlich der\nMittäterschaft sehr knappe Feststellung läßt nicht erkennen, daß SGEEMD von dem für HB festgestellten Erschwerungstatbestand des § 243 Abs.1 \\r.3 StGB\nKenntnis gehabt hat. Das kann, weil SB sich sonst\nan schweren Diebstählen aus Kraftfahrzeugen nicht beteiligt hat, auch nicht dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden.\n\nDie Verurteilung SW: zu diesem Punkte muß\ndaher aufgehoben werden.\n\n4.) Die Verurteilungen des Beschwerdeführers Sg\n\nwegen schweren Diebstahls durch Einbruch in die Trinkhalle (IV der Urteilsgründe) und wegen unbefugter\n\nIngebrauchnahme von Kraftfahrzeugen und tateinheitlichen\n\nFahrens ohne Führerschein (V der Urteilsgründe), die\nvon der Revision auch nicht besonders angegriffen\nwerden, lassen keinen Rechtsirrtumn erkennen.\n\n- 11 —-\n\na\n\n- 11 -\n\n5.) Auf die Revisionsangriffe gegen die Strafzumessung braucht nicht eingegangen zu werden. Die\ngegen beide Beschwerdeführer verhängte (Einheits-)\nJugenästrafe muß wegen der aufgezeigten Mängel ohnehin\n\naufgehoben werden.\n\nSarstedt Schmidt Siemer\nSchmitt Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1958-03-04/5-str-36-58","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":3},{"jurabk":"JGG","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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