{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1957-07-09_5_StR_126_57_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1957-07-09","aktenzeichen":"5 StR 126/57","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 StR _ 126/57\n\n2187 074\n\nIm Nan en des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Kaufmann willi Henri ven VW aus Fow\ngeboren am MEEEED 1912 in zum,\n\nwegen Vergehens gegen das GmbHG u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 9.Juli 1957, an der teilgenommen habens\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\nLandgerichtsrat Dr ED\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizobersekretär ED\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nI, Auf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts in Lübeck vom\n10.Dezember 1956\n\n1.) im Schuldspruch dahin geändert, daß der\nAngeklagte im Falle der Entnahme von\nSpesen und Gehalt nur wegen Konkursvergehens (nicht wegen Konkursvergehens\nin Tateinheit mit GmbH-Untreue) verurteilt wird,\n\n- 2.\n\n2.) samt den Feststellungen aufgehoben\n\na) im Schuld- und Strafausspruch, soweit\nder Angeklagte wegen Betruges verurteilt\nist,\n\nb) im übrigen in den Strafaussprüchen,\n\nII. Die weitergehende Revision des Angeklagten\nwird verworfen.\n\nIII. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache\nzur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über\ndie Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht\nzurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGründez3\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung\nim übrigen wegen verspäteter Konkursanmeldung als Geschäftsführer einer GmbH, wegen fortgesetzter gesellschaftlicher\nUntreue als Geschäftsführer einer GmbH in Tateinheit mit\nKonkursvergehen und wegen fortgesetzten Betruges zu einer\nGesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und zu zwei Geldstrafen verurteilt.\n\nSeine Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts\nund des sachlichen Strafrechts; sie hat nur zum Teil Erfolg.\n\nI.\nDie Verfahrensrügen sind unbegründet.\n\n1.) Ob die Rüge, das Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, ordnungsmäßig erhoben ist, kann\ndahingestellt bleiben; denn jedenfalls ist sie unbegründet.\n\nDie Mitwirkung von zwei Assessoren als Beisitzern kann\nim vorliegenden Fall nicht beanstandet werden. Nach der\ndienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten war nur\neiner der planmäßigen Beisitzer, Landgerichtsrat Dr. Id,\nfür längere Zeit erkrankt. Die Erkrankung des Landgerichtsrats GEW dauerte dagegen nur gut zwei Wochen, vom l. bis\n18.Dezember 1956. Daß die Strafkammer unter diesen Umständen\nkurzfristig mit zwei Hilfsrichtern besetzt war, bedeutet\nnoch nicht, daß das Landgericht nicht die nötige Anzahl\nPlanstellen mit fest angestellten Richtern gehabt hätte.\n\nNach der dienstlichen Äußerung des Landgerichts- .\npräsidenten ist auch die Behauptung der Revision unrichtig,\nAssessor WERE sei besonders für die gegenwärtige\nStrafsache zum Vertreter bestellt worden.\n\n2.) Auch die Rüge, die Strafkammer habe einen Hilfsbeweisamtrag zu Unrecht abgelehnt, greift nicht durch.\n\n-4-\n\n-4-\n\nDer Verteidiger hat in der Hauptverhandlung\nfolgenden Hilfsbeweisamtrag gestellts\n\n\"Ich beantrage Vernehmung eines Sachverständigen darüber, daß die Reisekosten, Spesen\nund sonstigen Aufwendungen des Angeklagten\nbei Berücksichtigung der geschäftlichen\nMöglichkeiten der Firma We sowie\nbei Berücksichtigung der ansteigenden und\nin den Jahren 1954/55 besonders guten\nKonjunkturlage nicht zu hoch waren und daher\nvom kaufmännischen Standpunkt aus nicht zu\nbeanstanden sind.\n\nAls Sachverständigen schlage ich vor\nDirektor SpD, Fisenhandel SuEED\n7\n\noder\n\nDirektor bei dem Eisenhandel\nHütte, TED \"'\n\nDas Landgericht hat diesen Hilfsbeweisamtrag in den\nUrteilsgründen wie folgt beschieden:\n\n\"Die Verteilung von Schmiergeldern und auch\nAusgaben, wie sie bei dem Besuch von\nBordellen mit Geschäftsfreunden hier entstanden sind, sind für einen ordentlichen\nKaufmann weder notwendige noch übliche\nAusgaben. Notwendig sind. sie deshalb nicht,\nweil eine Geschäftsverbindung ohne sie angebahnt und aufrechterhalten werden kann.\nSie sind aber auch nicht üblich. Es kann\nkeinesfalls davon ausgegangen werden, daß\nein ehrbarer Kaufmann im allgemeinen derartige Ausgaben tätigt. Selbst wenn einzelne\nKaufleute dies täten, könnte dies zur Feststellung einer Üblichkeit nicht ausreichen.\n\nEine Gesellschaft, die wie die Wein\nwesentliche Teile ihres Stammkapitals oder\n\n-5\n\ndies sogar voll verloren hat, muß unnötige\nAusgaben vermeiden. Ausgaben, die weder erforderlich noch üblich sind, müssen aber als\nunnötig angeseäen werden. Die vorgenannten\nAusgaben der We standen in keinem\nangemessenen Verhältnis zu ihrem Vermögen\nund Einkommen. An dieser Beurteilung würden\nselbst gute geschäftliche Möglichkeiten, sei\nes der Firma im Einzelfall oder auf Grund\neiner ansteigenden Konjunktur, nichts ändern.\nErst wenn eine Firma über ein Vermögen verfügt, das sie für andere Zwecke nicht benötigt, kann sie, unbeschadet sonst im\nEinzelfall entgegenstehender Gründe, auch\nAusgaben erwägen, die nicht erforderlich\nerscheinen. Hinsichtlich der vorstehenden\nwirtschaftlichen Fragen verfügte die Kammer\nüber ausreichende eigene Sachkenntnis, so\ndaß es der Vernehmung eines Sachverständigen\nnicht bedurfte, !\"\n\nDiese Begründung ist rechtlich nicht zu beanstanden.\n\nII.\n\nSachlichrechtlich bestehen gegen das Urteil in einigen\nPunkten Bedenken.\n\n1.) Gegen die Verurteilung wegen verspäteter Konkursanmeldung erhebt der Beschwerdeführer keine besonderen\nBeanstandungen. Auch die Nachprüfung, die das Revisionsgericht auf Grund der allgemeinen Sachrüge vorgenommen hat,\nhat keine rechtlichen Irrtümer ergeben.\n\n2. a) Mit Recht beurteilt auch die Strafkamnmer die\nSpesenentnahmen des Angeklagten in den Jahren 1952 bis\n1955 und seine Gehaltsentnahmen seit August 1954 als übermäßigen Aufwand im Sinne des § 240 Nr 1 KO in Verbindung\nmit § 83 GmbHG.\n\n-6-\n\nb) Durchgreifenden Bedenken unterliegt aber die\nAuffassung der -Strafkamner, der Angeklagte habe sich in\nTateinheit mit diesem Konkursvergehen einer GmbH-Untreue\nnach § 81a GmbHG schuldig gemacht.\n\nZwar legt die Strafkammer rechtsirrtumsfrei dar,\ndaß der Angeklagte als Geschäftsführer einer GmbH zu\nderen Nachteil gehandelt hat, wenn er Spesen und Gehalt\nin einer Höhe entnahm, die bei der wirtschaftlichen Lage\nder Gesellschaft nicht gerechtfertigt war.\n\n.Aus den Ausführungen der Strafkamner an einer\nanderen Stelle ergibt sich aber, daß der Angeklagte insoweit in einem unverschuldeten Verbotsirrtum gehandelt\nhat. Die Strafkammer spricht den Angeklagten von dem Vorwurf frei, eine Untreue gegenüber der GmbH dadurch begangen zu haben, daß er beim Ausscheiden seines früheren\nMitgescllschafters eine der GmbH gegen diesen zustehende\nForderung auf sich umbuchte, obwohl, wie er wußte, der\nfrühere Gesellschafter zahlungsfähig war, währcnd er\nselbst dies nicht war.\n\nIn diesem Zusammenhang führt das Urteil wörtlich\nfolgendes auss\n\n\"Zwar könnte der Angeklagte als Gesellschafter\nder Umbuchung der Forderung nicht rechtswirksam zustimmen. Es konnte dem Angeklagten\naber nicht mit ausreichender Sicherheit nachgewiesen werden, daß er das wußte. In der\nLiteratur wird entgegen der Auffassung des\nBGH (aa0), der die Kammer sich angeschlossen\nhat, auch die Meinung vertreten, daß § 8la\nlediglich eine Schutzvorschrift für die\nGesellschaft sei (Scholz GmbH-Gesetz Anmerkung IV 2 zu § 81a) und deshalb eine\nstrafbare Handlung dann nicht vorliegen\nkönne, wenn eine Rechtswidrigkeit der\n\nHandlungsweise durch das Einverständnis\n\naller Geselischafter nicht gegeben sei. Ein\nbesonderes Wissen des Angeklagten, aus dem\ndie Kenntnis der Rechtswidrigkeit seiner\nHandlungsweise folgt, konnte hier im Gegensatz zu dem den Spesen- und Gehaltsaufwand\nbetreffenden Fall nicht festgestellt werden.\"\n(s.61 UA)\n\nDieses besondere Wissen bei der Spesen- und Gehalts-\n\nentnahme begründet nun das Urteil wie folgt:\n\n\"Er wußte, daß die Gesellschafter über das\n\nzur Erhaltung des Stammkepitals erforderliche\n: Vermögen der Gesellschaft nicht verfügen\nkonnten. Einer Auszahlung von Geldern, gleich\nfür welchen Zweck, die dagegen verstieß,\nkonnten die Gesellschafter, wie dem Angeklagten bekannt war, nicht zustimmen. Der\nAngeklagte hat auch das Risiko der weiteren\ngeschäftlichen Entwicklung der WeiiiiERED\nerkannt, als er cs unterließ, nach August\n1954 Konkurs anzumelden. Zwar reicht das\nErkennen eines Risikos für die Feststellung\neiner schuldhaften Handlungsweise allein\nnicht aus, solange das Tun innerhalb der\n\n\"Grenze pflichtmäßigen Handelns liegt (RaSt\n\n69,203). Das trifft jedoch auf die Handlungsweise des Angeklagten nicht zu. Der Angeklagte wußte,. daß er die Eröffnung des Konkursverfahrens beantragen mußte. Der Angeklagte\nhat das Bewußtsein einer möglichen Schädigung\nder Gesellschaft durch seine weitere Tätigkeit gehabt und auch das Ergebnis des endgültigen Zusammenbruchs der Gesellschaft in\nKauf genommen.\" (S.59/60 UA)\n\nDiese beiden Stellen sind miteinander nicht vereinbar.\n\n-8 -\n\na © BL\n\nGing der. Angeklagte, wie das Urteil in seinem freisprechenden Teil ausführt, ohne Verschulden davon aus,\ndaß § 8la GmbHG nur eine Schutzvorschrift für die Gesellschaft (d.h. nicht für ihre Gläubiger) sei, so ergab\nsich daraus für ihn, daß eine Vermögensverfügung, die\nmit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter als der allein\ndurch die Vorschrift Geschützten geschah, nicht rechtswidrig sein konnte. Was das Urteil über den besonderen\nVorsatz des Angeklagten bei der Spesen- und Gehaltsentnahme ausführt, besagt in Wahrheit nur, daß er sich\nder Schädigung der Gläubiger der Gesellschaft bewußt\nwar, die durch sein Verhalten entstehen konnte, und daß\nihm bekannt war, daß er wegen dieses Interesses der\nGläubiger an der Vermögenslage der Gesellschaft nicht so\nhandeln durfte, wie er gehandelt hat. Das Unrechtsbewußtsein, das die Strafkamer feststellt, bezieht sich\nalso in Wahrheit nur auf das Konkursvergehen, nicht auch\nauf die Untreue :{vgl über die Teilbarkeit des Unrechtsbewußtseins bei tateinheitlicher Verletzung verschiedener Strafgesetze BGH NJW 1957,229). Dem Angeklagten war\nnicht bewußt, daß er auch als alleiniger Gesellschafter\nund Geschäftsführer einer GmbH nicht zu deren Nachteil\nhandeln durfte. |\n\nDie tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten\nwegen GmbH-Untreue muß deshalb entfallen.\n\nDer Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert,\n\n3.) Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges\nist nicht frei von Rechtsirrtum.\n\na) Zwar sind die Ausführungen der Revision unrichtig, der Geschäftsführer einer GmbH, der wegen nicht\nrechtzeitiger Stellung des Konkursamtrages verurteilt\nwerde, könne nicht gleichzeitig wegen Betruges verurteilt werden, der dadurch begangen werde, daß er trotz\nKonkursreife der Gesellschaft noch Geschäfte abschließe.\n\n-9 -\n\nSoweit der Geschäftsführer durch Täuschung andere zu\nderartigen Geschäftsabschlüssen veranlaßt und ihnen vorsätzlich Schaden zufügt, bleibt § 263 StGB anwendbar.\n\nb) Die Strafkammer ha; jedoch nicht in allen Fällen\neindeutig festgestellt, daß die Tatbestandsmerkmale des\n§ 263 StGB vorliegen.\n\nAbgesehen von dem Fall Stinnes sieht die Strafkammer\ndie Täuschungshanädlung des Angeklagten in einem Unterlassen.\nSie führt aus, der Angeklagte habe es unterlassen, die\nFirmen, bei denen er teilweise selbst Warenbestellungen\n\naufgegeben, teilweise Bestellungen durch seine Vertreter\n\ngeduldet hat, über die wirtschaftliche und Vermögenslage\nder Gesellschaft aufzuklären, obwohl er hierzu verpflichtet\ngewesen sei. Diese Verpflichtung habe sich gegenüber den\nFirmen SED ıc, CEEEEEBÜitte und Ku daraus\nergeben, daß der Angeklagte mit diesen Firmen bereits seit\n1952 in laufender Geschäftsverbindung gestanden habe; bei\nallen Firmen, mit denen er nach Augüst 1954 Lieferungsverträge abgeschlossen habe, aus der besonders schlechten\n\nVermögenslage der Weil cmbH.\n\nDie Revision meint, kein Kaufmann sei verpflichtet,\nbei Abschluß von Geschäften auf seine ungünstige wirtschaftliche Lage hinzuweisen. Das ist aber nicht der entscheidende\nGesichtspunkt.\n\nOb jemand täuscht, der eine Ware bestellt, die er\nnicht bezahlen kann, hängt davon ab, wie seine Bestellung\nauszulegen ist. In der Regel wird in ihr die Erklärung\nliegen, die gegenwärtigen Verhältnisse der bestellenden\nFirma ständen der vereinbarten Erfüllung des Vertrages\nnicht entgegen (vgl 4 StR 458/55 vom 15.12.1955 S 3). Ob\nsich unter diesem Gesichtspunkt aus dem Urteil die einwandfreie Feststellung einer T&£uschungshandlung in allen\nFällen ergibt, kann dahingestellt bleiben. Bedenken könnten\ninsoweit bestehen, als die Strafkammer in einigen Fällen\n(ve DO) Leststciit, die Firmen hätten von vorn-\n\n- 10 -\n\nherein mit Überschreitungen des Zehlungsziels gerechnet,\nwas auf die Auslegung der Erklärung des Angeklagten über\nden zugesagten Zahlungstermin von Einfluß sein könnte.\n\nc) Indessen kann das dahingestellt bleiben, da die\nVerurteilung wegen Betruges aus einem anderen Grunde\naufgehoben werden muß. Das Urteil enthält keine ausdrücklichen Feststellungen über den Schädigungsvorsatz des\nAngeklagten in den einzelnen Fällen. Sie können auch dem\nUrteilszusammenhang nicht entnommen werden. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte noch im August und September 1955 Zahlungen geleistet. Bei den Erörterungen zu\nden Konkurrdelikten ist ferner festgestellt, daß der Angeklagte im Mai und Juni 1955 versucht hat, zwei Aufträge über Lieferung von je 500 t Eisenschienen zu erhalten, die einen größeren Gewinn einbringen sollten,\nund daß er im Jahre 1955 in Holland und Belgien Verbindung zu einer belgisch-holländischen Finanzgruppe\neufgenommen hat, die die Gründung einer Aktiengesellschaft im Waffengeschäft beabsichtigte, dergestalt,\ndaß nach seinen Plänen die Westmontan mit der zu\ngründenden Aktiengesellschaft. verbunden werden sollte.\nBei dieser Sachlage vermag das Revisionsgericht ohne\nausdrückliche ‚dahingehende Feststellungen dem Urteilszusammenhang nicht die Überzeugung der Strafkammer zu\nentnehmen, daß der Angeklagte bei den Bestellungen, in\ndenen die Strafkammer einen Betrug sieht, die Schädigung\nseiner Lieferanten mindestens billigend in Kauf genommen hat.\n\nAus diesem Grunde muß auch die Betrugsverurteilung\naufgehoben werden.\n\nIIT.\n\nFür die neue Verhandlung and Entscheidung wird noch\nauf folgendes hingewiesen:\n\n- 11 -\n\n- 11 -\n\nDie Strafkammer sieht in dem Verhalten des Angeklagten einen fortgesetzten Betrug. Die bisherigen Feststellungen lassen nicht erkennen, daß die Strafkammer\ndabei von einem zutreffenden Begriff des zur Fortsetzungstat gehörenden einheitlichen Vorsatzes ausgegangen ist:\n(vgl dazu BGHSt 1,313). Die Strafkamer ist nicht gehindert, nunmehr den Angeklagten wegen mehrerer Betrugshandlungen zu verurteilen, nur in der Strafe darf der\nAngeklagte hierdurch nicht schlechter gestellt werden,\n\nSarstedt Dr.Koffka Schmidt\nSchmitt Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1957-07-09/5-str-126-57","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 83","ref_norm":"83","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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