{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1957-06-18_5_StR_164_57_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1957-06-18","aktenzeichen":"5 StR 164/57","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"Für das Nachschlagewerk!\nFür die Amtliche Sammlung!\n\nNND\n\n187 068\n\nGesetz; StGB §§ 211, 212, 218, 217, 73\n\nRechtssatzs Wird infolge der Abtreibungshandlung ein\nlebendes Kind vorzeitig geboren und wird\nes alsbald danach gewaltsam getötet, so\nliegt vollendete Abtreibung in Tateinheit\nmit einem vollendeten Tötungsverbrechen\nvor.\n\nAktenzeichens 5 StR 164/57\nUrteil des BGH vom 18.Juni 1957 SchwG Hamburg\n\n5_ StR 164/57\n\n-_\n\na Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Schiffsreiniger Karl-Heinz R EB zus rau:\ndort geboren ar il 13:5,\n\nzur Zeit in IIntersuchungshaft,\n- Sachbezeichnung: TEWWBu..a. -\n\nwegen versuchter Abtreibung und versuchten Totschlages\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 18.Juni 1957, an der teilgenommen haben;\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr. Börker\nals beisitzende Richter,\n\nLendgerichtsrat Dr (iD\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizobersekretär\n\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannts\n\nDie Revision des Angeklagten Karl-Heinz ED\ngegen das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom\n9.Januar 1957 wird verworfen.\n\nDie nach dem 9. Januar 1957 erlittene Untersuchungshaft wird, scweit sie drei Monate übersteigt, auf Cie Strafe angerechnet.\n\nDer Beschwerädcfihrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen,\n\n- Von Reclits wegen -\n\nFzuneaer\n\nPeOREE Vo Tune an nen.\n\n[0\n\nDie Ehefrau äcs Angeklagten, die frühere Mitangeklagte\nlisa ED. wer seit etwa Enda Uktuber 1954 schwanger. Mit\ndem Einverstärdnis ihres Ehemannes unternalın sie mehrere\nkbtreiburgsv. rsuch». Diesc blieben erfolglos, Am 5.März 1955\nöffnete sie sich mit einer Stricknadel die Frucniblase. Bald\ndanach traten Viehen ein. Rinıze Zeit darauf erschienen der\nAngeklagte und dio früheren Mitangeklagten Minna\nund Tother FEB. 5 der Gedanke geäusert wurde, das zu\nerwartenäe Kind Könne leben, äußerte Lisa Fr dann\nmüsse es \"weggeschafftt\" werden. Dazu erklärte sich Lothar\n\nFB vereit.\n\n\"Gegen 24 Uhr kam es zum Ausstoß. Dieser zing glatt.\"\nDas Nausgestoßene Wesen“. das zwischen den Beinen der Lisa\nRE as, war etwa 25 cm lang und sah \"etwas Zlauschig\"\naus. Beine Eürperformen waren ausgepräst. \"Es piepste. Hierbei wollte es den Mund wie zum gehörigen Schrei öffnen. Die\npiepsenden Laute kKlargen etwa wie die von Mäusen oder wie\ndas Reiben von Gummiabsätzen arf Linoleun. Die Bewegungen\nwaren mehr zuckender Art\" (UA S 35).\n\nAus Giesen Erscheinungen hat das Schwurgericht, das\nsich eines fachärztlichen Sachverständigen bedient hat,\nnicht mit Sicherheit schließen können, ob das Kind außerhaib des Mutterlsibes Zelebt het. Das Piepsen kann ein vergeblicher Aymungsversuch, die Zuckungen können bloße\n\"Reflexbewegungen anläßlich der Spontanreaktion nach dem\nAusstoß gewesen sein\" (Ja S 44/45).\n\nDer Angeklagte und die übrigen Personen, dio bei\nden Vorgang zugegen waren, hielten das Kind aber für lebend.\nMit dem Einverständris des Angeklagten unä seiner Frau\ndrückte Lotkar FEED 2:5 ctwa zwei Minuten lang fest in\ndie Matratze, bis cr keine Rogungen mehr spürte. Dann\ntrennte er dio Nobelschnur äurch und legte die Kindes-\n\nleiche iu einem Nschbergruröstück ir einen Ascheneinsr.\n\n§ 3-\n\nsuchten \\etacllases,. con AngehTeaten nnd s2iın Ehefrau\nwegeu \"ersuchte: Ablieidung unü wegen versuchten Totschlages verurteilt. Er hui gegen den Angeklagten eine\nGesamtstrafe von einen Jahr und sechs Monaten Gefängnis\nverhängt und Cie Unlersuchungshaft angerechnet.\n\nDie Revision will Gss Urteil nur insoweit anfechten,\nals der Argeklagsic wegen versuchten Totschlages verurveilt worden ist. Nur in diessun Punkte rügt sie Verletzung des sachlichen Rechts, Die Verurteilung wegen\nversuchter Abtreibung will sie nicht angreifen,\n\nDisse Beschränkung ist jedoch unwirksam. Denn der\nfestgestellte Sachrerhalt 13ßBt die Möglichkeit offen,\n\nrsitaten in Tateinheit miteirander stehen\n\ndaß beide &t:\n2a):\n\n(vgl unten\nDas Recutemnitsei ist im Ergebnis unbegründet.\n\n1.) Zu Unrecht meint die Revision, der ganze Vorgang Könne rur unter den rechtlichan Gesichtspunkt der\nAbtreibung nach § 218 St4B gewürdigt werden, ein versuchter Totsceniag komme nlso nicht in Betracht.\n\na) Eine Leibeefrucht kann auch dann, wein sie vorzeitig zur Welt kommt, ern Mensch im Sinne des § 212 StGB\nsein. Ob sie es ist. hängt davon ab, ob sie unabhängig\nvom Leben der Kutter in menschlicher Weise lebt, sei es\nauch nur kurze Zeit (RG DR 1939,365 Nr 13). Dass kann,\nwie das Schwurgericht unter Berufung auf Mueller \"Gerichtliche Mediziur 5 907-909 darlegt, schon bei einer Fehlgeburt in der 16.-20.Woche 3«r Schwangerschaft, wie sie\nhier vorlas, der Faiil sein. Die Auffassung der Revision,\neine Leibesfrucht dieses Alters könre rechtsgrundsätzlich nur Gegenstand einer -Abtreibung. aber nicht eines\nToischlages scin, srifft nicht zu, Fis zu welchen Zeitpunkt in der äintwicklung des keimerden Lebens immer\nnur ven einer Wrucht und nlemais von „inen Menschen ge-\n\n- A -\n\nsprochen werden kann, mag sich schwer sagen lassen,\nbraucht hier aber auch nicht entschieden zu werden.\n\nb) An der rechtlichen Möglichkeit eines Totschlages\nändert sich nichts dadurch, daß die vorzeitige Geburt\nmit dem Willen verursacht worden war, die Frucht abzutöten. Für ihre gegenteilige Ansicht beruft sich die\nRevision zu Unrecht auf die Entscheidung BGH NJW 1957,191\nNr 20. Wie der Senat dort ausgesprochen hat, kann eine\nLeibesfrucht auch dadurch im Sinne des § 218 StGB \"abgetötet\" werden, daß die Frühgeburt eines lebenden Kindes\nherbeigeführt wird, dieses aber bald nach der Geburt\nstirbt, weil es noch nicht voll ausgetragen war. In einen\nsolchen Falle, in dem der Tod allein auf der Abtreibungshandlung und der mangelnden Fähigkeit des Kindes zum\nWeiterleben beruht, kommt nur eine Abtreibung nach\n§ 218 StGB in Betracht. Das schließt jedoch nicht aus,\ndaß ein Tötungsverbrechen nach den §§ 211 ff StGB vorliegt, wenn das lebende Kind durch einen neuen Angriff umgebracht wird. Dies gilt entgegen den Ausführungen\nder Revision auch dann, wenn der Täter den Entschluß zur\nTötung schon gefaßt hatte, als die Geburt, die mit den\nWehen begonnen hatte, noch im Gange war.\n\n2.) Der Tatrichter hat nicht feststellen können, ob\ndas Kind lebend oder tot zur Welt gekommen ist. Beide\nMöglichkeiten müssen der rechtlichen Beurteilung zugrunde\ngelegt werden. Das hat Bedeutung für die Frage, ob das\nSchwurgericht mit Recht zwei selbständige Handlungen\nannimmt.\n\na) Lebte das Kind, wie der Angeklagte und die übrigen\nBeteiligten glaubten und wie es zwar nicht erwiesen, aber\nmöglich ist, so liegt vollendete Abtreibung in Tateinhe i t mit vollendetem Totschlage vor.\n\nDas Schwurgericht nimmt, wenn das Kind lebte, nur\nversuchte Abtreibung an, weil in diesem Falle die Leibesfrucht nicht \"durch den mittels des Eingriffs mit der\n\n-5-\n\nStricknedel herb\nA\n\nDer Tatbestaenä des § 218 StGB war erfüllt, wenn\ndas Kind zwar uach der Geburt lebte, dann aber infolge\nder Abtreibungshandlurg starb (BGH NJW 1957,191 Nr 20).\nBis dahin war nur ein versuchtes Verbrechen der Abtreibung vorhanden, Der Eingriff im Mutterleibe war aber\n. auch dann eine Ursache für den Tod des lebend geborenen\n\n- Kindes, wenn äieses alsbald nach der Geburt umgebracht\nwurde. Denn dazu wäre es nicht \"kommen, wenn nicht die\nvorzeitigs Geburt vorangegangen wäre. Diese beruhte\nwiederum auf der gewaltsamen Zerstörung der Fruchtblase,\ndurch die die Abtreibung hatte herbeigeführt werden\nsollen. Diese Abtreibungshandlung hat daher auch die\nspätere Tötung verursach;. Daß die unmittelbare Todesursache in einem neuen, vorsätzlich ausgeführten Angriff\nauf das Leben bestand, beseitigt nicht die ursächliche\nWirkung der Abtreibungshandlung. In solchen Fällen ist\nweder ein sogenanntes Rückgriffsverbot im Sinne von\nFrank StGB § 1 III 2a noch eine. Unterbrechung des ursächlichen Zusammenhanges anzuerkennen (RGSt 64,316,370;\nBGH vom 6.7.1956 bei Dallinger MDR i956,526 zu §§ 211,\n:212 StEB). Durch die spätere Tötung des lebenden Kindes,\ndie Totschlagshanälung, wurde also zugleich der Tat- W\nbestand des § 218 StGB vollendet. Beide Straftaten\nstehen miteinander in Tateinheit (§ 73 StGB).\n\n'b) Anders ist es, wenn das Kind nicht lebend zur\nWelt gekommen war. Dann war die Abtreibung schon\nvollendet, ehe äer Totschlagsversuch an dem vermeintlicä lebenden Kinde begann. In diesem Falle fehlt es\nan einer Handiung, Jie unter beide Tatbestände zugleich\nfällt und die Tateinrheit begründet. Es liegen eine\nvollendete Abtreibung und ein versuchter Totschlag in\nTatmehrheit vor (§ 74 StGB).\n\nc) ke kam also eine wahldeutige Verurteilung in Betracht. Der ingeklog5e ist contwe der der vollendeten\nAbtreiburg und Ces versuchten Totschlages als einer weiteren\nselbständigen Eanälung o der der vollendeten Abtreibung\n\nin Tateinheit mit vollendetem Totschlage schuldig.\n\nDas Scäwurgericht hat das nicht erkannt und je einen\nVersuch der Abtreibung und des Totschlages, verübt durch\nzwei selbständige üandlungen, angenommen. Dadurch ist der\nAngeklagte jedoch nicht beschwert.\n\nDas gilt nicht nur für die Verurteilung wegen versuchter statt wegen vollendeter Abtreibung, sondern auch\nfür die Annahme von Tatmehrheit statt Tateinheit. Diese\nist zwar im Regelfall cinem Angeklagten günstiger als jene.\nDaß er wegen Abtreibung und wegen eines weiteren\nVerbrechens des versuchten Totschlages verurteilt worden ist, ist dem Angeklagten aber weniger nachteilig, als wenn er der Abtreibung in Tateinheit\nmit vollendet em Totschlage schuldig befunden\nworden wäre, Dies würäe ihn nicht nur im Schuld- sondern\nauch im Strafausspruch mehr beschweren. Denn das Schwurgericht hat wegen der (versuchten) Abtreibung vier Monate\nund wegen des versuchten Totschlages nur ein Jahr und\ndrei Monate Gefängnis verhängt und dabei den § 44 StGB\nausdrücklich berücksichtigt (UA S 67). Es hat eine Gesamtstrafe von einem Jahre und sechs Monaten Gefängnis gebildet.\n\nDiese Strafe wäre auch bei wahldeutiger Verurteilung\nverhängt worden. Denn sie war für den Angeklagten günstiger\nals eine Verurteilung wegen Abtreibung in Tateinheit mit\nvollendetem Totschlage. Diese hätte zu einer höheren Strafe\ngeführt.\n\n3.) Die Revision nimmt für den Beschwerdeführer den\n§ 59 Abs 1 StR in Anspruch un: nacht geltend, er habe\nnicht gewußt, \"da? es sich bei der Frucht, von der er annahm, daß sie etwa 20 Wochen alt war, un einen Menschen\n\n- 1 -\n\n- 7.\n\ngehandelt hat!!. Er habe as auch nicht zu erkennen\nbrauchen; denn in diesem Punkte hätten \"sogar die Sachverständigen in der Hauptverhandlung keine präzise Antwort geben können\".\n\nDieser Einwand geht fehl,\n\nWie das Schwurgericht feststellt, glaubte der Angeklagte, das von seiner ihefrau geborene !Wesen'\" bewege\nsich und atme, habe also ein eigenes Leben, Wenn das\nzutraf, war es, obwohl erst vor 16-20 Wochen gezeugt,\nein \"Mensch\" im Sinne des Strafrechts. Der Angeklagte\nsah also die Tatsachen, die diesen Rechtsbegriff ausmachten, als gegeben an. Er wertete sie auch, wie das\nSchwurgericht feststellt, in laienhafter Weise richtig,\nindem er davon ausging, es sei ein \"Kind\" geboren, das\nIlebe\", Mehr ist nicht erforderlich.\n\nDaß sich der Angeklagte in einem Tatbestandsirrtunm\nnach § 59 Abs 1 StGB befunden habe, kann nicht daraus\nhergeleitet werden, daß die ärztlichen Sachverständigen\nin der Hauptverhandlung nicht sicher sagen konnten, ob\ndas Kind nach der Geburt wirklich oder nur scheinbar\ngelebt hat. Der Angeklagte hatte in dieser Richtung zur\nTatzeit keine Zweifel, wie das Schwurgericht überzeugt\nist.\n\n4.) Das Unrechtsbewußtsein des Angeklagten stellt\ndas Schwurgericht rechtlich einwandfrei fest. Wie es\nsagt, war dem Angeklagten klar, daß \"ein Tötungsdelikt\"\nbegangen wurde, das sich nicht mehr gegen ein keimendes,\nsondern \"gegen ein aufgebrochenes Leben\" richtete und\nnicht erlaubt war.\n\nDas sinil entgegen der Ansicht der Revision bindende\nFeststellungen. Sie tragen die Entscheidung. Es kommt\ndaher nicht darauf an, ob sich die andere Begründung,\ndie das Schwurgericht in zweiter Linie gibt, mit Recht\nauf einen \"Grundsatz der Unteilbarkeit des Unrechtsbewußtseins\" stützt. Auf diesen Hilfserwägungen beruht\n\ndas Urteil nicht.\n\n5.) Bei der sonstigen sachlichrechtlichen Prüfung\nstellt sich kein Fehler heraus,\n\nSoweit die Untersuchungshaft nach dem 9.Januar 1957\ndrei Monate übersteigt, rechnet der Senat sie auf die\nStrafe an.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts,\n\nSarstedt Dr.Koffka Siemer\nSchmitt Dr.Börker\n\n\"in","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1957-06-18/5-str-164-57","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 218","ref_norm":"218","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 212","ref_norm":"212","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1957-06-18/5-str-164-57","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:13:51.403168+00:00"}}