{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1957-05-15_5_StR_449_57_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1957-05-15","aktenzeichen":"5 StR 449/57","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 449/57\n\nIm Namen des Volkes\n\n22 74 065\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\ndie berufslose Dietlind 2 EB: ohne festen Wohnsitz,\ngeboren am MED 193: in umEmmmmp,\n\nzur Zeit in Untersuchungshaft,\nwegen Kindcestötung\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der\nSitzung vom 8.0ktober 1957, an der teilgenommen haben;\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt EEE in der Verhandlung,\nLendgerichtsrat Dr w pei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizangestellte iD\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Angeklagten wird das Urteil\ndes Schwurgerichts in Hamburg vom 15.Mai 1957 samt\nden Feststellungen aufgehoben.\n\nDice Sache wird zur ncuen Verhandlung und Entscheidung — auch über die Kosten des Rechtsmittels -\nan das Schwurgericht zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n- 2.\n\nGründe:\n\nDas Schwurgericht hat die Angeklagte wegen Kindestötung zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt und ihr die\nbürgerlichen Ehrenrüchte auf dic Dauer von fünf Jahren\naberkannt.\n\nDie Revision der Angeklagten beanstandet in mehrfacher Bezichung das Verfahren und rügt die Verletzung\ndes sachlichen Rechts.\n\nDas Rechtsiwittel hat Erfolg. Dice hüge, das Schwurgericht habe gegen § 60 Nr.3 StPO verstoßen, führt zur\nAufhebung dcs Urteils.\n\nI.\n\nDas Schwurgericht ist auf Grund der Angaben der\nAngcklagten, soweit sie glaubhaft erschienen, der Gutachten drcier Sachverständiger und einer Reihe von\nZeugenaussagen zu folgenden Feststellungen gelangt:\n\nIn der Nacht vom 27. zum 28.0ktober 1956 habe die\nAngcklagte ein Kind weiblichen Geschlechts geboren.\nNach der Geburt habe sie das lebende Kind mit ciner\nmitgeführten Scherc vorn in der Längs- und Querrichtung\naufgeschnitten und es dabei gcstötct. Sie habe sodann\ndie Eingeweide und den Hautnabel mit der Schere entfernt, um den Lebensnachwcis unmöglich zu machen.\n\nUnter den vcrnommenen Zeugen befindet sich der Arzt\nDr.S@R, der von eincr Reise nach Ki her\n- wie es in den Urteilsgründen heißt - der Angeklagten\nbekannt war und mit dem sie intimen Verkehr gepflogen\nhatte. Ihn hatte die Angeklagte in den Zbendstunden,\nals sie heftige Unterleibsschmcerzen bekam, angerufen.\nEr war nach dcm zweiten Anruf in dem Hotel erschienen,\nin dem die Angeklagte unter falschem Namen wohnte.\n\n-3-\n\nDarüber, was sich im Hotelzimmer der Angeklagten zugetragen habe, gehen ausweislich der Urteilsgründe die\nBekundungen des Zeugen und die Angaben der £ngeirlagten\nauseinander.\n\nDie Angeklagte gibt an, daß Dr. SB sic mit dem\ntoten Kind in Ger Hand angetroffen habe, als er ctwa\neine halbe Stunde nach ihrem Anruf gekomnen sei. Seinen\nRat, die Geburt anzumelden, habe sie abgelehnt, vielmehr\nerklärt, zu dem Arzt Dr HB sehen zu wollen, der sie\nfrüher gynäkologisch untersucht hattc. Darauf habe Dr. Sie\nerklärt, dann habe er nichts geschen.\n\nDr .S@EED hat dagegen als Zeuge bekundet, cr habe\nbci seinem nur wenige Minuten dauernden Besuch im Hotelzimmer der Angeklagten vor der Geburt sehr schnell den\nEindruck gewonnen, daß es sich bei den Schmerzen der Angeklagten um Geburtswehen gehandelt habe, Er selbst habe\naber nichts. unternchmen wollen, viclmehr der fngcklagten\ngeraten, in eine Klinik zu gehen oder einen anderen Arzt\nherbeizurufen. Nach Verabfolgung ciner Beruhigungsspritze\nhabe er die Angeklagte sofort wieder verlassen.\n\nDr SB ist ausweislich der Sitzungsniederschrift\n\"gemäß § 55 StPO belehrt\" worden. Er hat, nachdem ihn die\nAngeklagve von seiner ärztlichen Verschwiegenheitspflicht\nentbunden hatte, ausgesagt und ist vereidigt worden. Ein\nGerichtsbeschluß über die Vereidigung ist nicht ergangen.\n\nNach den Ausführungen des Schwurg:richts in den\nUrteilsgründen war die Aussage dcs Dr .SW mit großer\nVorsicht zu verwerten, weil er im Laufe des Verfahrens\nmehrfach unrichtige Angaben gemacht hat. \"ias Gericht\nhat daher dic Aussage des Zeugen Dr. alıcin nicht\nzu Ungunsten der Angeklagten verwertet, zumal es auf sic\nentscheidend nicht ankam.\"\n\n-4-\n\nAm 23.November 1956 v.rsuchtc dic Angcklagte, durch\ncine Hitgefangene cinen Kassiber an Dr SB aus dcm\nUntersuchungsgefängnis herauszuschmuggeln. Hicrin forderte\nsic den Zeugen unter Hinweis auf ihre bisherige Einlassung\nauf zu bekunden, das Aind sci bei seinem Eintreffen im\nHotcl tot gewesen.\n\nII.\n\nDie rechtlichen Bedenken, dic dic Revision gcgen die\nVereidigung des Zeugen Dr ‚Sp erhebt, greifen durch.\n\n1.) Nach § 60 Nr.3 StPO ist von der Vercidigung abzusehen bci Personen, die der Beteiligung an der Tat,\nwelche den Gegenstand der Untersuchung bildet, oder der\nBegünstigung verdächtig sind. Ob ein solcher Verdacht vorliegt, hat allcin der Tatrichter zu entscheiden das\nRevisionsgericht kann lediglich nachprüfcn, ob ihm hierbei Rechtsverstöße unterlaufen sind, insbesondere ob er\nden Begriff der \"Beteiligung\" oder des \"Vordachts\" rechtsirrtümlich ausgelegt hat (BGHSt 4,255; 4,368, 369).\n\nDer maßgebende Zeitpunkt für die endgültige Entscheidung der Frage, ob ein Verdacht im Sinne des § 60\nNr.3 StPO vorliegt, ist die Urteilsberatung (RGSt 64,377);\ngegebenenfalls wird der bisher uneidlich vernommene Zeuge\nnoch nachträglich zu vercidigen oder die Aussage eines\nbercits vereidigten Zeugen als uneidlich zu werten sein.\n\n\"In derselben Richtung\" wie der Beschuldigte hat sich\nder Zeuge beteiligt, wenn er für den rechtsverletzenden\nErfolg mitverantwortlich ist, mag dics auch nicht in demselben Umfang und unter demselben rechtlichen Gesichtspunkt\nwie bei dem Böschuldigten der Fall scin (RGSt 64, 377, 378 f).\nEin \"Verdacht': besteht, wenn schon die Möglichkeit einer\nstrafbaren Beteiligung des Zeugen nicht auszuschließen ist;\nes braucht nur ein entfernter Verdacht vorzuliegcn (BGHSt\n4,255 ff; OGHSt 2,153,155 £f, BGH 1 StR 634/54 vom 4.10.1955).\n\n-5.\n\n- 5 -\n\n2.! Dic oben wiedergescbenen Ausführungen des Schwurgcrichts lcgen die Annahnc nahe, daß dcr als Zeuge vercidigste\nDr SB der Teilnahme an dem der Angeklagten zur last gclegten Verbrichen vordächtig war.\n\nDas Schwurgcericht sagt in den Urteilsgründen zwar\nnicht, inwieweit cs dcr Bekundung SB: zefolst ist und\nwelche Schlüsse es hicraus im einzelnen gezogen hat. Es hat\njedoch erklärt, cs habe die Aussage \"allein nicht zu Ungunsten\" der Angeklagten gowertet. Sonach muß das Schwurgericht grundsätzlich von der Bcekundugg des Zeugen und\nnicht der Angeklagten ausgegangen sein. Iegt man aber die\nAussage des Zeugen zugrunde, so hat sich dioser verdächtig\ngemacht, jedenfalls durch Unterlassung den Tod des Kindes\nschuldhaft mitherbeigeführt zu haben, also für den rechtsverletzenden Erfolg mitverantwortlich zu sein. Eine Unterlassung allein würde insoweit allerdings nicht ausrcichen;\nerforderlich ist vieluchr, daß eine Pflicht zum Handeln,\nzur Verhinderung des Erfolges bestanden hat. Dics ergab\nsich jedoch aus seincr Stellung als von der Angeklagten\nhinzugezogener Arzt, der sie unmittelbar vor der Geburt\n\"auf Verlangen aufgesucht hatte.\n\n3.) Weder die Sitzungsniederschrift noch die Urteilsgründe lassen erkennen, daß das Schwurgericht - und zwar\nin der Beratung - sich dicser Rechtslage bewußt gewesen\nist.\n\nTatsächliche Erwägungen, aus denen cin Teilnahmeverdacht gegen einen Zeugen verncint wird, kann das Revisionsgericht zwar nicht nachprüfen. Der Tatrichter braucht sie\nauch nicht immcr besonders hervorzuheben und zu crörtern.\nDics kann aber in besonderen Fällen geboten scin (RGSt\n28,111,113). So liegt es hier. Der festgestellte 3achverhalt spricht in hohem Maße für einen Verdacht der Teilnahme. Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, daß sich\ndas Schwurgcricht dessen bewußt gcworden ist. Der Vorsitzende\n\n-6-\n\n-6 -\n\nhat den Zeugen Dr. SB auch nicht auf Grund ceincs\nGerichtsbeschlusscs, sondern kraft seiner Sachleitungsbefugnis vereidigt. Aus diesen bciden Umständen schließt\nder Senat, daß das Landgericht nicht aus tatsächlichen\nGründen die Voraussetzungen des § 60 Nr.3 StPO vcrneint,\nsondern versehentlich unterlassen hat, sic zu prüfen,\ndiese Bestimmung also infolge Rechtsirrtums nicht beachtet\nhat.\n\nIII.\n\n1.) Auf diesem verfahrensrechtlichen Verstoß kann\ndie Verurteilung der Angeklagten beruhen, wenigstens läßt\nsich dies trotz der zurückhaltenden Formulierung der\nUrteilsgründe nicht ausschlicßen.\n\n2.) Zweifel könnten jedoch in folgender Richtung\nauftauchen: Über die Vereidigung des Zeugen Dr Sp\nhat nicht das Schwurgericht durch Beschluß, sondern der\nVorsitzende entschieden. Das ist nicht zu bcanstandcen.\nDie Rechtsprechung hat heute allgemein den Rechtsgrundsatz entwickelt, daß über die Vereidigung oder Nichtvercidigung zunächst der Vorsitzende befindet und gegen\ndessen Entscheidung gemäß N 238 Abs.2 StPO das Gericht\nangerufen werden kann. Das ist hier nicht geschehen. Dic\nRechtsprechung hat nun den weiteren Grundsatz entwickelt,\ndaß die Fehlerhaftigkeit cincor sachlcitenden Anordnung\ndes Vorsitzenden in der Regel nicht mehr mit der Revision\nbeanstandet werden kann, wenn der Angeklagte und sein\nVerteidiger keinen Beschluß nach § 238 Abs.2 StPO vcrlangt haben, Es fragt sich, ob diese Regel auch gilt,\nfalls der Vorsitzende die Vereidigung eines Zeugen angeordnet hat. Hierauf scheinen manche Hinweise im Schrifttum hinzudeuten (vgl. z.B. KMR 3.Aufl. § 59 Anm.7c).\n\nDas Oberlandesgericht in Köln hat hierzu in einem\nkürzlich veröffentlichten Urteil vom 2.April 1957 (abgedruckt NJW 1957,1373 Nr.21) ausgeführt: der Grundsatz,\n\n- 17 -\n\n\"7\n\n- i 50\n\nwonach cine Eevisiconsrügse bci Nichtgcbrauch dcs Zwischenbehclfs gemäß § 258 Abs.2 StPO ausgeschlossen sci, könne\nnicht ang.wenäüct wcrden, wo es sich, wic im Falle des\n\n§ 60 StPO, um einen cindeutigen Verstoß gegen cin zwingendes Vercidigungsverbot handcelc. Dem ist im Ergcbnis beizutreten, cs kemmt jedock, wenn die Vercidigung nach\n\n8 60 Nr.3 StPO unzulässig ist, grundsätzlich nicht darauf\nan, ob ein Gerichtsboschiuß cryangen oder wcnigstens verlangt worden ist. § 60 Nr.3 StPO verbietet die Vereidigung\ncincs teilnahmeveräächtigen Zeugen ausnahmslos, und zwar\nweniger dem Zeugen als der Wahrheitsfindung zulicbe. Ob\ndie Voraussetzungen des § 60 Nr.3 StPO vorliegen, muß\n\nin jedem Abschnitt der Hauptverhandlung, auch noch in der\nBeratung geprüft werden ( s. II 1), und zwar von allcn\nMitgliedern des Gerichts. und von Amts wegen, ohne Rücksicht darauf, ob von cincm der Beteiligten eine Anregung\nergangen ist, den Zeugen unvcreidigt zu lassen oder die\nAussage als uneidliche zu würdigen (vgl. RGSt 56,94,95).\nDer Verstoß liegt daher nicht nur darin, daß der Zeuge\nunzulässigerweise vereidigt worden ist, sondern auch\ndarin, daß scince Aussage als eidliche gewertet worden ist.\nLiegt aber hier der Fehler, so kann. es nicht entscheidend\ndarauf ankommen, ob cin Bcschluß des Gerichts herbeigeführt worden ist. Die Würdigung der Aussage cincs Zeugen,\nseiner Glaubwürdigkeit, steht stets dem Gericht, nicht\ncm Vorsitzenden zu. Wird die Aussage unzulässigerweise\nals beeidigt gewertet, so liegt stets cinc fehlerhafte\nEntscheidung des Gerichts, nicht des Vorsitzenden vor.\n\nDie Frage der Anwendbarkcit des § 238 Abs.2 StPO kann\ndaher gar nicht auftauchen (vgl. hierzu auch OLG Braunschweig NJW 1957,513; Zerner BGH, Urteil vom 4.10.1955\n\n- 1 StR 634/54). |\n\n-8-\n\nIV.\n\nDa somit die Entscheidung auf der gerügten Verletzung\ndes § 60 Nr.3 StPO beruht (§ 337 StPO), muß das Urteil\naus diesem Grunde zufgehoben werden. Auf die weitcren\nVerfahrensbeschwerdcen und die Sachrüge brauchte der\nSenat daher nicht cinzugehen.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrage dcs\nGencralbundesanwalts.\n\nSarstedt Schmidt Siemer\nSchmitt Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1957-05-15/5-str-449-57","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":8},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 238","ref_norm":"238","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 258","ref_norm":"258","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1957-05-15/5-str-449-57","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:13:49.933241+00:00"}}