{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1956-11-16_5_StR_67_57_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1957-01-07","aktenzeichen":"5 StR 67/57","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"2 795\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\n1.) den Autoschlosser Otto B @iB aus Oil,\ngeboren an EEE» 1925 in ve.\n\n2.) den Maschiristen Otto W B> zu: ou\ngeboren am EB 1925 ir cm vei ze,\n\n- Sachbezeichnung: TEEEEE u.a. -\n\nwezen Hehlerei im Rückfall u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesserichtshofs in der\nSitzung vom 1§ 9.März 1957, an der teilgenommen haben;\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\nLandgerichtsrat Dr un\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte im -\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nDas Urteil des Landgerichts in Osnabrück\nvom 16.November 1956 wird samt den Feststellungen\naufgehoben,\n\n1.) auf die Revision des Angeklagten BB,\nsoweit es diesen Angeklagten betrifft;\n\n-2._\n\n2.) auf die Revision des Angeklagten wg,\nsoweit es den Strafausspruch gegen\ndiesen Angeklagten betrifft.\n\nIm übrigen wird die xevision des Angeklagten\nWolff verworfen.\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache zur\nneuen Verhandlung und äntscheidung - auch über die\nKosten der Rechtsmittel - an das Landgericht\nzurückverwiesen,\n\n- Von Rechts wegen -\n\nan\n\nIm April 1956 brach eine !irma BI im Auftrage\nder Stadt OB sine üisenbrücke ab. Sie ließ diese\n„rbeit von einer Kolonne von vier bis fünf Arbeitern\nunter dem früheren Mitangeklagten He als Vorarbeiter\nausführen. Dieser Kolonns gehörte auch der Beschwerdeführer Tg an. Dieser vereinbarte mit Heim, sie\nwollten den anfallenden, der Stadt Oil gehörenden\nSchrott für sich verwerten. WB setzte sich mit dem\nBeschwerdeführer De in Verbindung, der sich bereit erklärte, Schrott zu übernehmen. FEB una vB \"legten\"\nneun, obwohl ihnen bekannt war, daß der Schrott ihnen nicht\ngehörte und daß ihnen darüber keine Verfügungsbefugnis\nzustand, Schrott zum Abholen durch den Beschwerdeführer\nZB \"zurecht\". DB nolte in der Folgezeit zusammen mit\nseinem Schwager, den ebenfalls durch das angefochtene\nUrteil abgeurteilten Angeklagten FEB, sodann mehrtach den von HE un: EB zurechtgelegten Schrott\nab und verkaufte ihn anschließend. He uni vei>\nerhielten einen Teil des Erlöses.\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten BB wegen\nEehlerei im Rückfall zu einer Gefängnisstrafe von einem\nJahre verurteilt, den Angeklagten VD wegen Diebstahls\nim Rückfall zu einer Gefängnisstrafe von ebenfalls einem\nJahr.\n\nDie Revisionen beider Angeklagten beanstanden das\nVerfahren und rügen die Verletzung des sachlichen Strafrechts.\n\nDie Revision des Angekla;.terr BB führt zur Aufhebung des Urteils im vollen Unmfange. Die Revision des\n„ugeklagten WW hat nur zum Teil Erfolg; sie führt zur\nAufhebung lediglich des Strafausspruches.\n\nis\n\nDie Revision des Angeklagten vo.\n\nI. Die Verfahrensbeschwerde.\n\nIn der allein rechtzeitigen Revisionsbegründung vom\n7.Januar 1957 heist es am bingange, es werde die Verletzung \"materiellen\" Rechts gerügt. Später heißt es\nsodann an anderer Stelle, es hätte aufgeklärt werden\nmüssen, ob tatsächlich die Arbeiter damit rechneten,\ndas derartige Sschrottverkäufe vorgenommen werden dürften,\nBierin könnte unter Umständen die Rüge der Verletzung\ndes § 244 Abs 2 Stpo gesehen werden. Eine solche Rüge\nwere jedoch unzulässig, weil es an der Angabe der Beweisnistel fehlt, deren sich das Gericht nach Ansicht des\n3eschwerdeführers noch hätte bedienen müssen (BGHSt\n2,16€).\n\nDie sodann in dem Schriftsatz vom 9.Jenuar 1957\nerthaltene Verfahrensrüge ist unzulässig, weil der\nBeschwerdeführer sie erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist erhoben hat.\n\nII. Die Sachrüge.\n\nAuf die allgemeine Sachrüge hat der Senat das Urteil,\nsoweit es den Beschwerdeführer WEB vetrirtt, seinem\ngesamten Umfange nach überprüft, Hierbei waren die Einzelausführungen der Revision unbeachtlich. Sie greifen in\nunzulässiger Weise die dem Tatrichter allein vorbehaltene\nBeweiswürdigung an. Diese läßt keinen Denkfehler erkennen.\n\n1.) Der Beschwerdeführer VW ist zu Recht wegen\nDiebstahls verurteilt worden. Der Schuldspruch ist nicht\nzu beanstanden, jenn die Strafkammer am Schluß ihrer\nden Beschwerdeführer vo betreffenden Entscheidungsgründe sagt, er habe bewußt den in fremdem Zigentum und\n\n-5.\n\nGewahrsam stehenden Schrott in rechtswidriger Zueignungsabsicht an sich genommen, so ist im einzelnen hierzu nur\nzusgeführt worden, daß der Schrott in fremdem Eigentum\nstand. Er gehörte der Stadt Om (vi s 4).\n\nDagegen sagt die Strafkammer nicht ausdrücklich, wen\nsie als Gewahrsamsinhaber ansieht, Der Urteilszusammenhang\nergibt jedoch, daß nach der berzeuguns der Strafkammer\nTED und DEM jedenfalls keinen Allgemeingewahrsam\nhatten.\n\nAuch kann es keinem Zweifel unterliegen, daß WB\ndie in fremdem Gewahrsam oder ilit,ewahrsam stehenden\nSchrotteile weggenommen hat. Ob die Wegnahme schon vollendet war, als die ungetreuen Arbeiter der Abbruchfirma\nden Schrott für B@B \"zurechtie:ten\" oder erst mit der\nÜbergabe des Schrotts an 3@B, ist im Hinblick auf die\nKevision des Beschwerdefükrers VB unerheblich.\n\n2.) Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehenbleiben. Unbegründet ist allerdings das Vorbringen der\nnevision, das Landgericht habe dem Beschwerdeführer WB\nbei der Bemessung der Strafe auch die Vorfälle zugerechnet,\nan denen er nicht mehr beteiligt gewesen sei. Für die\nAnnahme, daß die Strafkammer in dieser Weise von einem zu\nweiten Schuldumfang ausgegangen ist, bietet das Urteil\nkeinen Anlaß. Es heißt hierin vielmehr ausdrücklich\n(UA S 10): \"Strafmildernd wirkte, daß er (WEB) nur zu\nAnfang mitgewirkt hat.\"\n\nDer Strafausspruch leidet aber an einem von der\nxevision nicht ausdrücklich gerügten Mangel. Die Rückfallvoraussetzungen sind nicht ausreichend dargetan. In den\nUrteilsgründen (UA S 7) wird zunächst festgestellt, daß\nWED vegen zweier im Jahre 1947 und 1948 begangener Diebstöhle am 28,Dezember 1948 mit einer Gesamtstrafe von einen\nJahr und sieben Monaten Gefängnis bestraft worden sei und\ndiese Strafe am 3.März 1949 verbüßt habe. Wegen der zweiten\n\n-6 —\n\nY!at wird nur festgestellt, da; .olf? am 15.September 1951\nvom Schöffengericht in Osnabrück wegen Diebstahls zu\neinen Jahr und drei Monaten sefingnis verurteilt worden\nsei, die er am 28.September 1952 verbüßt habe. Das reicht\nnicht aus, um die Voraussetzung des § 244 StGB darzutun.\n„3 fehlt die Angabe, wann der Angeklagte WW die von\nSchöffengericht in Osnabrück abgeurteilte zweite Tat\nbegangen hat.\n\n3e\n\nDie Revision des Angeklagten Be.\n\nI. Die Verfahrensbeschwerden.\n\nDie Verfahrensbeschwe.den sind offensichtlich\nunbegründet,\n\nII. Die Sächrüge,\n\nJas Landgericht führt zunächst aus, bei dem An-\n„eklasten Bi bestehe der Verdacht der Mittäterschaft\nan dem von Weg begangenen Diebstahl. Die Strafkammer\nnimmt eine solche nur deshalb nicht an, weil Be nicht\neindeutig zu widerlegen gewesen sei, daß er den durch\ndie Nitangeklagten He un: \"besorgten\" Schrott\n„ur von dem Angekla.ten HB \"2ckaurt\" habe.\n\n1.) Die Strafkammer hat somit eine (verdeckte) Wahlfeststellung getroffen. sine wahldeutige Feststellung\nzwischen Diebstahl und Hehlerei bei ungewissenm Tathergang\nist nach der Rechtsprechung zwar statthaft (RGSt 68,257;\nSGESt 1,302/3047). Voraussetzung ist aber, daß nur die\nUngewißheit des Tatherganges die eindeutige Feststellung,\nob Diebstahl oder Hehlerei vorliegt, unmöglich macht.\nWenn BB aen Schrott von Hm (una VW zsekauft\nhatte oder sich das Gegenteil nicht feststellen ließ,\nso ergab sich hieraus aber aus echtsgzründen noch nicht,\n\n- T-\n\ndaß er sich nicht an dem iebstahl beteilist hatte.\nTE ::: VB varcn nämlich, wie die Strafkammer\n\nohne Rechteirrtum festgestellt hat, zu einem Verkauf\n\nnicht berechtigt. Wer nun von einem Nichtkberechtigten\nkauft, kann der Teilnahne an dem von dem Nichtberechtigten\nvorgenommenen Diebstahl schı:l2ig sein. Entscheidend ist,\nob er sich an der Wiegnahne beteiligt hat. Dann liegt\n\nkeine Hehlerei, sondern üjebsiahl vor. § 259 StGB setzt\nvoraus, daß die strafbare Vort«t, durch welche die Sache\nerlangt worden ist, vor Bszehung der hehlerischen Handlung\nabgeschlossen worden ist. Die strafbare Vortat, hier der\nDiebstahl, mu3 nicht nur rechtlich vollendet, sondern\ntatsächlich beendet sein. Jedenfalls das etztere war\n\nroch nicht der Fall, als le uni der Beschwerdeführer WB cen für den Angeklagten BE pestimnten\nSchrott \"zurechtgelest'! hatten. Eierdurch war der Gewahrsam oder lMitgewelhrsam der Abbruchfirma oder der Stadt\nCB ach Lage äer Dinge noch nicht gebrochen.\nJedenfalls hatten Fww und WB noch keinen ausreichend gesicherten Alleingewahrsam erworben. Der Sachverhalt ergibt nicht, daß der Schrott so versteckt worden\nist, Caß die Gewahrsamsinhab:r oder Mitgewahrsamsinhaber\nnicht mehr auf ihn einwir'sen konnten. Die Feststellungen\nder Strafkammer sprechen dafür, daß erst die Wegschaffung\ndes zurechtgelegten Schrottes die Stadt OB oder\ndie Abbruchfirma Bw zsuGßer Gewahrsam setzte und einen\nneuen Gewahrsarı begründete. Die Wegnahme war dann nicht\neinmal vollendet, keinesTalls beendet, als BB und\nTEE jean Schros;t aufluten und wagfuhren. Bei einen\nGerartigen Zusamnentrsffen des \"Ansichbringens\" mit dem\n\"Erlangen mittels einer strafbaren’Aandlung\" liegt keine\nHehler:i vor. BB ist s&Aann nicht als Hehler zu bestrafen,\ner wäre vielmehr Wittäter des von Hl und VEEB pegengenen Diepstshls.\n\nBB.\n\nJa dic Strafksmmer den Sachvsrhalt in öezug auf den\nAng.klagten Be insofern nicht ußreichend nach der\näu3eren und inneren Tatseite geprür, hat, mußte die Verurteilung wegen Hehlerei aufgehoben werdan.\n\n2.) kuch wenn man von diesen Beäsnken absieht, müßte\ndas Urteil aufgehoben werden. Denn die Ausführungen zur\nHehlerei des Beschwerdeführers DEE Un inneren Tatbestand sind nicht ausreichend,\n\nDie Strafkamner sagt zurächst, HB Hape gewußt,\ndaß der von ihm gekaufte Schrott gestohlen war. Sie geht\nalso hiernach davon AUS, Bi | habe mit unbedingtem Vorsatz gehandelt. Den stekt judoch entgegen, daß es im\nUrteil an anderer Stelle heißt, die gesamten Umstände\nbeim Ankauf seien ihm \"verdächtig SENUg gewesen\", er habe\nnur vernieden, Gewißheit zu erlangen, inden er vorsichtshalber nicht nachfragte. Hiernach könnte zur cin bedingter\nVorsatz vorliegen. Tatsächlich sagt dann auch die Strafkammer in einer Hilfsbegründung, 3öse habe mindestens danit Serechnet, der Schrott sei gestohlen worden, er habe\ndas bewußt in Kauf Senomaen, Die Strafkammer sagt schließlich noch, dem Angeklagten hätten die Unstände des Ankaufs\neeradezu den Verdacht aufdrängen müssen, daß der Schrott’\ndurch eine strafbare Handlung erlangt war. Das deutet\ncarauf hin, daß die Strafkanmer von der Bewsisregel des\n| 259 StGB hat Gebrauch machen wollen. Als \"Umstand\" verwertet die Strafkammer sodann unter anderen, daß De»\nsich bewußt nicht nach der Verfügungsterechtigung des\nAngeklagten He bei der \"ira De erkundigt\nhabz,. Auch wird in diesem ZuSamnenhang ausgeführt, der\nBeschwerdeführer sei wegen »-gentumvergehins, auch wegen\nHehlerei, erheblich vorbestraft,\n\nfh\n\nalle diese Ausführungen zuben Veranlassung, die\nSirefkammer für den Fall, das sie erneut (im Wege einer\n„ehlfeststellung) zu einer Verurteilung d>s Beschwerdefohrers BB wegen Hehlerei kouuen sollte, auf folgendus hinzuweisen; Eine Bestrafung nach ; 259 StGB setzt\nvoraus, daß entweder Vorsatz - sei c8 unbedingter, sei\nCS bedingter - unmittelbar festgestellt, oder daß von\nder gesetzlichen Beweisregel sebrauch gemacht wird,\näh. Umstände festgestellt werden, nach denen der Täter\nden strafbaren Vorerwerb annehmen mußte. Es ist aber\n„in Rechtsfehler, diese Dinge miteinander zu vermengen.\nS56lbst hilfsweise können beide Annshmen im allgemeinen\nnicht nebeneinander bestehen. Der Tatrichter muß sich\nentscheiden, ob er selbst aus dem gesamten Sachverhalt\n(wozu auch das eigene Verhalten des Angeklagten vor,\nwährend und nach dem Erwerb gehört) auf dessen Vorsatz\nschließen kann. Dann ist für die Anwendung der Beweisregel kein Raum. Ihre ärwähnung kann in solchen Fällen\nnur Bedenken erwecken, ob der Tatrichter wirklich’ zweifels-\n{rei von dem Vorsatz des Angeklagten überzeugt gewesen\nist. Nur wenn er das nicht ist, hat die Anwendung der\n3eweisregel einen Sinn. Alsdann müssen Umstände fest-\n».stellt werden, die dem Angeklagten zur Tatzeit (nicht\nspäter) von außen her (nicht auf Grund seines eigenen\nVerhaltens) die Überzeugung von dem strafbaren Vorerwerb\nsufädrängen (vgl RGSt 55,204; Urteil des Senats vom\n29.5.1952 - 5 StR 441/52 -, insoweit IM Nr 3 zu § 246 StGB\nnicht nit abgedruckt).\n\n3.) Im übrigen hält das Urteil einer rechtlichen\nhachprüfung auch im Hinblick auf den Strafausspruch nicht\nstand.\n\nAllerdings geht die Annahme der Revision fehl, eine\nVerurteilung wiszen Hehlerei ir nückfall verlange stets\n\n- 10 -\n\nrei a” .\n\n- 10\n\nls Vortat vinen schweren Jicbstahl. Der Beschwerde.\nführer hat insoweit die Vorschrift des § 261 Abs 2 StGB\nübersehen.\n\nDie Rückfallvoraussetzun..n des 5 261 @3CB sind jedoch aus einen anderen Grunde nicht ausreichend fest.\nsestellt worden. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen,\ndaß der Angeklagte die an 28,.zebruar 1949 verübte\nzweite Hebhlerei begangen hat, nachdem er die am\n24.November 1948 verhängte Strafe für die erste\nEichlerei wenigstens teilweise verbüßt hatte oder sie\nihm teilweise erlassen war, Nach den Feststellungen\nder Strafkammer hatte der Angeklagte wegen der ersten\nvet am 7.?ebruar 1948 Bewäihrungsfrist erhalten.\nBierbei muß es sich um einen Schreibfehler handeln,\nweil am T.Februar 1948 die Tat noch gar. nicht abgeurteilt war. Selbst wenn man äber davon ausgeht,\nie Bewährungsfrist sei im Jahre 1949 bewilligt\nworden, so wären die Voraussetzungen des § 261 StGB\nnicht festgestellt, Denn die 3ewilligung einer Bewährungsfrist ist noch kein endgültiger Erlaß im\nSinne der §§ 261, 245 StGB. Endgültig erlassen ist\ndie Strafe nach den Feststellungen der Strafkammer\ncrst am 31.Dezember 1949 durch Amnestie. Zu dieser\n\n- 11 -\n\n- 11 -\nseit hatte aber der Angeklagte die zweite Hehlerei\nLereits verübt.\n\nDie Entscheidung entsyricht dem Antrage des\nOberbundesanwalts.\n\nSarstedt Dr.-oiika Schmidt.\n\nSiemer Börker\n\ner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1957-01-07/5-str-67-57","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 259","ref_norm":"259","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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