{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1956-09-04_5_StR_216_56_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1956-09-04","aktenzeichen":"5 StR 216/56","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"r 5 StR 216/56 2262 040 57\n\nIn Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden berufslosen Klaus 1 EEE aus HERE.\ngeboren am EEE 1925 in iin (GE .\n\nwegen versuchten Sittlichkeitsverbrechens\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 4.September 1956, an der teilgenommen habeni\n\nSenatspräsident Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt ED\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizangestellte EB\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkanntı\n\nDie Revision der Staatsanwaltschaft gegen\n\ndas Urteil des Landgerichts in Berlin vom\n8.März 1956 wird verworfen.\n\nDie Kosten des Rechtsmittels fallen der\nStaatskasse zur last.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGründes\n\nAm 29. Januar 1956 machte sich der 32jährige, schwerkriegsverletzte Angeklagte auf der Ausstellung \"Grüne\nWoche\" in Berlin im Gedränge vor den Ständen nacheinander\nan zwei männliche Jugendliche heran und berührte sie über\nder Kleidung am Geschlechtsteil.\n\npes Landgericht hat ihn wegen versuchten Sittlichkeitsverbrechens nach § 175a Nr 3 StGB in zwei Fällen zu\neiner Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis verurteilt\nund die Untersuchungshaft angerechnet.\n\nDie Strafkammer hat ferner die Vollstreckung der\n\"Restfreiheitsstrafe\" ausgesetzt. Nur hiergegen richtet\nsich die Revision der Staatsanwaltschaft. Sie rügt unrichtige Anwendung des § 23 StGB. Das Rechtsmittel hat\nkeinen Erfolg.\n\nNach den Feststellungen des Urteils ist der Angekl3a8”\nte im Jahre 1940, also siebzehnjährig, vom Amtsgericht in\nHavelberg wegen \"Unzucht mit Jugendlichen\" mit drei Monaten\n\"Gefängnis\" und im Jahre 1952 vom Amtsgericht in Hannover\n\"wegen Verstoßes gegen die gleiche Strafbestimmung\" mit\nsechs Wochen Gefängnis bestraft worden (UA S 3). Die Strafkanmer verkennt nicht, daß diese beiden Strafen den Angeklagten \"bisher zu einem Unterlassen seines strafbaren\nTuns nicht veranlaßt haben\" (UA S 6). Obwohl sie aus\ndiesem Grunde \"gewisse Bedenken\" gegen eine Strafaussetzung\nhat, setzt sie \"das Vertrauen in den Angeklagten\", daß er\nunter der Einwirkung einer solchen Maßnahme in Zukunft\nein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird (UA\nS 6,7). Er war von seiner Festnahme an geständig und zeigte\nin der Hauptverhandlung volle Einsicht. Wirkungsvoller\nals ein Vollzug der kurzen Strafe, die nach der Anrechnung\nder Untersuchungshaft zu vollstrecken wäre, erscheint e8\nder Strafkammer gerade bei diesem Angeklagten, \"ihn eine\nlängere Zeit unter die innere Belastung einer Bewährungs-\n\n-3.-\n\n- 3-\n\nfrist zu stellen, um so heilsam mitzuhelfen, den Angeklagten von seinen strafbaren Neigungen abzubringen, und ihm\ngleichzeitig die Gelegenheit zu bieten, in sexueller Hinsicht normale Beziehungen zum anderen Geschlecht zu\nfinden\" (UA S 6). Er leidet nämlich auf geschlechtlichem\nGebiet infolge seiner linksseitigen Beinamputation unter\nstarken Minderwertigkeitsvorstellungen (UA S 5).\n\nTie Revision; die der Oberbundesanwalt vertritt,\nmach; geltend, die Erwägungen der Strafkamer rechtfertigten bei den einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten nicht die Annahme, daß er nach seiner Persönlichkeit\ndie Voraussetzungen der Strafaussetzung erfülle. Keinesfalls schlössen die Urteilsgründe aus, daß das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordere.\nOb sie nötig sei, um’ die Jugendlichen. Besucher der\n\"Grünen Woche\" zu schützen, müsse \"unter allseitiger\nWürdigung von Tat und Täter, aller Zwecke staatlichen\nStrafens unter dem Gesichtepunkt der Sühnebedürftigkeit\nder Straftat und.der Notwendigkeit der Abschreckung\nanderer! geprüft werden. Das Tandgericht stelle Jedoch\nkeine solchen Erörterungen an. .\n\nDie Angriffe dringen nicht durch.\n\nDie Entscheidung darüber, ob eine Gefängnisstrafe\nvon nicht mehr als neun Monaten zur Bewährung ausgesetzt\nwird, steht im pflichtgemälen Ermessen des Tatrichters,\nsoweit nicht die Hinderungsgründe vorliegen, die in § 23\nAbs 3:-Nr 2 und 3 StGB genau umschrisben, hier jedoch\nnicht vorhanden sind. Da sich das Rechtsmittel der Revision nach § 337 StPO nur auf Rechtsverletzungen stützen f\nläßt, -kann es Entscheidungen, die dem Ermessen des Tatrichters überlassen sind, nur in einen begrenzten Umfange\nangreifen. i\n\nDas ist zunächst dann möglich, wenn sich- der Tatrichter der’ Befugnis, sein Ermessen walten zu lassen,\nnicht bewußt geworden ist, sich insbesondere für gesetz-\n\n- 4»\n\n-4- “13T\n\nlich gebunden gehalten hat, obwohl er frei war (vgl BGHSt\n6,298/3007). Ein solcher Fehler kommt hier nicht in Betracht. Das Landgericht hat sein Recht und seine Pflicht,\neine Wahl zu treffen, erkannt. Seine Entscheidung könnte\ndaher nur dann beanstandet werden, wenn es sein Ermessen\nrechtlich fehlerhaft ausgeübt hätte. Das wäre der Fall,\nhätte. es die anzuwendenden Rechtsbegriffe verkannt\n(RsprBGSt 4,120; RGSt 4,171/1737; 12,104/105/; 61,175;\nRG JW 1926,1218 Nr 7; BGH JR 1955,189/I907), wesentliche\nUmstände übergangen (RGSt 46,114/115/; 52,86/87,887) oder\nsonst die Grenzen seiner Ermessensfreiheit durch unzulässige\nErwägungen überschritten (RGSt 54,22; 68,310/311/; 77,332;\nBGHSt 1,175/177,1787; 6,199/2007), sich insbesondere nicht\nnach den Grundsätzen oder Wertmaßstäben des Gesetzes gerichtet (RG JW 1928,417 Nr 29; BGHSt 1,103,105; 8,177/1807)\noder gar aus unsachlichen Gründen willkürlich entschieden\n(ReSt 68,35/367; 74,304/3067).\n\nSolche Verstöße liegen nicht vor.\n\n1.) Ob die Voraussetzungen, unter denen die Strafe\nnach § 23 Abs 2 StGB ausgesetzt werden kann, tatsächlich\nerfüllt sind,-hat allein der Tatrichter zu entscheiden.\n\nEr hat also darüber zu befinden, ob \"die Persönlichkeit\n\ndes Verurteilten und sein Vorleben in Verbindung mit seinem\nVerhalten nach der Tat ... erwarten lassen, daß er unter\nder Einwirkung der Aussetzung in Zukunft ein gesetzmäßiges\nund geordnetes Leben führen wird\".\n\nDie Strafkammer bejaht dies. In den Angeklagten, der\nsich nach der Tat geständig und einsichtig gezeigt hat,\nsetzt sie \"Vertrauen\". Darin kommt nicht etwa zum Ausdruck,\ndaß sie sich rechtsirrig mit einem zu geringen Maß an\nWahrscheinlichkeit begnüge, indem sie den Rechtsbegriff\nder \"Erwartung\" falsch auslege. Dieses Merkmal des § 23\nAbs 2 StGB bedeutet nicht, daß eine sichere Gewähr für\nein künftiges gesetzmäßiges und georänetes Leben bestehen\nmüsse. Es genügt eine begründete Erwartung (BGHSt 7,6/10/).\n\n-5.\n\n-5.\n\nOb sie besteht, hat der Tasrichtier zu beurteilen.\n\nDaß das Landgericht sie erkennbar bejaht, ist\nnicht deshalb rechtsirrig, weil der Angeklagte sohon\nzwei einschlägige. Strafen erlitten hat, die übrigens\nbeide nicht schwer. waren und von denen die eine durch\nein Gericht der sowjetisch besetzten, Zone verhängt |\nworden ist. Ob Verurteilungen, die die Strafaussetzung\nnicht nach § 23 Abs 3 Nr 3 StGB ausschließen, im Einzelfalle der Erwartung ‚entgegenstehen, daß sich der _Verurteilte bewähren werde; ist Tatfrage. Soweit die\nRevision die Auffassung angreift, die das Landgericht\nin diesem Punkte gewonnen hat,. bewegt sie sich auf\ndem Gebiete, das dem Revisionsgericht nach 5 337 StPO\nverschlossen ist.\n\n2.) Der andere Einwand der Revision, die Straf- . _\nkammer habe nicht geprüft, ob das öffentliche Interesse\ndie Vollstreckung der Strafe erfördere (§ 23 Abs 3\nNr 1 StGB), dringt ebenfalls nicht durch.\n\n. Das Urteil erörtert dies zwar nicht ausdrücklich.\nDas ist aber nicht immer ein rechtlicher Mangel. Im\nallgemeinen ist anzunehmen, daß § 23 Abs 3 Nr 1 StGB\ndem Tatrichter geläufig ist. Selbst eine bekannte .\nVorschrift kann allerdings versehentlich unberücksichtigt bleiben. Der Inhalt des angefochtenen Urteils\nläßt jedoch nicht den Verdacht aufkommen, daß dies.\nhier geschehen sei. Es hebt in den Strafzumessungsgründen hervor, \"daß der Angeklagte die bekannte _\nöffentliche Ausstellung \"Grüne Woche! als Tatort gewählt hat, bei deren Besuch die Eltern. von Jugendlichen annehmen müssen, daß ihren Kindern dort nicht\nderartige Gefahren drohen\". ‘\n\n. Dieser Umstand zwang die Strafkammer nicht aus\nRechtsgründen zu dem Schluß, das öffentliche Interesse\n\n/IvT\n6 -\n\nverlange die Vollstreckung der Strafe. Vielmehr blieb\nabzuwägen zwischen dem Bedürfnis der Allgemeinheit\nnach einem wirksamen Schutz, insbesondere zwischen\ndem Strafzweck, andere abzuschrecken, und dem Ziel,\nden Angeklagten durch richtige Behandlung nach Möglichkeit zu bessern. Dieses Bestreben dient nicht nur dem\nAngeklagten, sondern auch der Allgemeinheit. Es wird\ndurch den Vollzug Sehr kurzer Freiheitsstrafen im\nallgemeinen nicht gefördert, sondern eher erschwert.\nWelchen Weg die Strafkammer für geeigneter hielt,\n\ndie Aufgaben der Strafrechtspflege zu erreichen, war\nSache ihres pflichtgemäßen Ermessens. Die Begründung\neiner solchen Entscheidung braucht nicht jede einzelne\nÜberlegung wiederzugeben (RGSt 77,332; OGHSt 3,155;\nBGHSt 1,175/177/). Die Strafkammer kann z.B. erwogen\nhaben, das öffentliche Interesse an einem wirkungsvollen strafrechtlichen Schutz und an der Abschreckung\nanderer sei schon durch die sofortige Festnahme des\nAngeklagten bis zu einem gewissen Grade gewahrt\nworden. Vor allem wird sie bedacht haben, daß an\n\nden betroffenen Jugendlichen kein nachhaltiger Schade\nentstanden ist, wie sie in den Strafzumessungsgründen\nsagt. Jedenfalls rechtferiigt der Inhalt des Urteils\nnicht den Vorwurf, sie habe ihr Ermessen rechtlich\nfehlerhaft im oben dargelegten Sinne ausgeübt.\n\nDer Senat hat daher keinen Grund zum Eingreifen.\nOb die Strafkammer die tatsächlich beste Lösung gefunden hat, hat er nach dem Gesetz nicht zu beurteilen (vgl RGSt 45,62/63/). Das Revisionsgericht\nist nicht dazu berufen, statt des tatrichterlichen\nein eigenes Ermessen walten zu lassen (BGHSt 5,57\n/58,597). Dazu wäre es auch nicht in der Lage. Denn\n\nEN\n\nPape 7? 23\n\n- 7-\n\nes vermag die Besonderheiten des Einzelfalls nicht so\nzu erkennen, wie es der Tatrichter auf Grund des Eindrucks der Hauptverhandlung kann.\n\nSarstedt ‚Schmidt - Siemer\nSchmitt Dr. Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1956-09-04/5-str-216-56","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":6},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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