{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1956-03-20_5_StR_580_55_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1956-03-20","aktenzeichen":"5 StR 580/55","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 580/55\n\n| Ä 2\n\"Im Namen des Volkes 99 09,\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden kaufmännischen Angestellten Hans R EEE\n\naus HOEEEED Kreis ver,\n‚geboren am 1920 in vg,\n\nwegen Untreue u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzüng\nvom 20.März 1956, an der teilgenommen habens\n\nBundesrichter Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Schnitt\nBundesrichter Hoepner\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr.’ in der Verhandlung,\nLandgerichtsrat Dr. bei der Verkündung\n.als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersekretär END\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannts\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts in Braunschweig vom 5.September 1955\naufgehoben,\n\na) soweit der Angeklagte wegen Untreue im Falle\nKup verurteilt worden ist - in diesem\nFalle wird der Angeklagte auf Kosten der\nLandeskasse freigesprochen -,\n\nb) soweit der Angeklagte wegen Betruges in\nden Fällen I f 1-7 der Urteilsgründe verurteilt worden ist - in diesen Fällen\nbleiben die Feststellungen zu den Schuldsprüchen bestehen; die Feststellungen zu\nden Strafaussprüchen werden aufgehoben -,\n\nc) in den übrigen Fällen - mit Ausnahne der\nUrkundenfälschung im Amt -— hinsichtlich\nder Strafaussprüche samt den Feststellungen hierzu.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nSoweit das Urteil aufgehoben und der Angeklagte nicht freigesprochen ist, wird die Sache zur\nneuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen,\n\n.= Von Rechts wegen -\n\nGräinger\nDie Sirafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung\nim übrigen wegen Untreue in zwei Fällen, Betruges in elf\nFällen und Urkundenfälschung im Amt zu einer Gesamtstrafe\nvon einem Jahr Gefängnis und zu zwei Geldstrafen verurteilt.\n\nDie Revision des Angeklagten greift das Urteil nur an,\nsoweit der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen und Betruges in elf Fällen verurteilt worden ist. Gegen die Beschränkung des Rechtsmittels auf diesen Teil des Urteils\nbestehen keine Bederken.\n\nDie Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und\ndes sachlichen Strafrechts. Sie hat nur teilweise Erfolg.\n\nI. Verfahrensrüge\n\nDie Verfahrensrüge (Aufklärungsrüge) wird aus Zweckmäßigkeitsgründen bei den Sachrügen unter II 2 erörtert.\n\nII. Sachrügen\n\n1.) Untreue (Fall Kg - I c der Urteilsgründe -).\n\nDer Angeklagte war Gemeindedirektor der Gemeinde\nHarlingerode. Im Sommer 1951 wies er unter Umgehung der\nhierfür zuständigen Gemeindevertretung den Gemeindekassierer an, dem im Angestelltenverhältnis beschäftigten\nstellvertretenden Gemeindedirektor KB, der in die\nVergütungsgruppe VIII der Tarifordnung für Angestellte\n(TOA) eingestuft worden war; vom l.April 1951 ab Bezüge\nentsprechend der Vergütungsgruppe YII zu zahlen. KB\nwurden daraufhin für die Zeit vom 1.April 1951 bis zu\nseinem Ausscheiden am 30.September 1954 insgesamt 1798,60 DM\nmehr gezahlt, als nach der Vergütungsgruppe vIII zu zahlen\ngewesen wäre.\n\nDie Verurteilung wegen Untreue kann keinen Bestand\nhaben. Es fehit an dem hierfür erforderlichen Vermögensschaden.\n\nAusweislich der Urteilsgründe hat der Angeklagte\ngeltend gemacht, die Höherstufung sei durch die Art der\nDienstleistungen KlBs gerechtfertigt gewesen. Das Urteil\nmeint. daß es hierauf nicht ankomme. Das ist nickt frei\nvon Rechtsirrtum.\n\nNach § 3 Abs 1 TOA werden die Vergütungen der Angestellten im öffentlichen Dienst außer nach dem dienstlichen Wohnsitz, dem Lebensalter und dem Familienstand\nnach dem Werte ihrer Leistungen bemessen. Die Entlohnung\nerrechnet sich nach § 3 Abs 2 Satz 1 TOA nach der EFinreihung in eine der nach der Anlage 1 zur TCA nach\nTätigkeitsmerkmalen bestimmien Vergütungsgruppen. Jeder\nAngestellter ist von dem hierfür zuständigen Organ des\nDienstherrn nach seiner überwiegenden Tätigkeit entsprechend den für ihn zutreffenden Tätigkeitsmerkmalen\neinzugruppieren. Dieser Eingruppierung kommt aber, wie das\nBundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 23.9.1954\n- 2 AZR 31/53 in NW 1955,15727 _ entschieden hat, keine\nrechtsbegründende Bedeutung zu. Es handelt sich bei ihr\num eine bloße Feststellung, die der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt.\n\nHieraus folgt, daß es für die Beantwortung der Frage,\nob der Gemeinde Harlingerode ein Vermögensschaien entstanden ist, gerade auf die von der Strafkammer als unerheblich erachtete Tatsache ankommt. Hätte KW nach\nseiner überwiegenden Tätigkeit entsprechend den für ihn\nzutreffenden Tätigkeitsmerkmalen in die Vergütungsgruppe\nVII eingestuft werden müssen, so ist der Gemeinde\nNarlingerode dadurch, daß der Angeklagte ihm dieser\nVergütungsgruppe entsprechende Bezüge auszahlen ließ,\nkein Vermögensschaden entstanden.\n\nSo liegt es aber hier. Das Urteil stellt ausdrücklich fest, der Bürgermeister der Gemeinde Harlingerode\nhabe KEB nach dessen Entlassung erklärt, er sehe ein,\ndaß die Merkmale der von Kg ausgeübten Tätigkeit nicht\n\n-5-\n\ndie Merkmale der Vergütungsgruppe VIII; sondern zogar die\nder Vergütungsgruppe VI gewesen seien. Es stellt ferner\nfest, daß der Nachfolger Ka: nach QAieser Vergütungsgruppe entlohnt wird. Außerdem ist in den strafzumessungsgründen des Urteils gesagt: die Strafkammer habe als strafmildernd berücksichtigt, da3 die Arbeit KIDS eine Besoldung nach TOA VII möglich machte. Dies ergibt als Feststellung des Urteils, daß KEEEEED nach seiner überwiegenden\nmMätigkeit entsprechend den für ihn zutreffenden Tätigkeitsmerkmalen mindestens in TOA VII hätte eingestuft werden\nmüssen. Durch die Zahlung entsprechender Bezüge ist der\nGemeinde Harlingerode kein Vermögensschaden entstanden.\n\nDer Angeklagte muß daher in diesem Falle freigesprochen\nwerden.\n\n2.) Untreue (unbefugter Bezug von. Vorschüssen\n- Fall I d der Urteilsgründe -).\n\nDer Angeklagte ließ sich in der Zeit von 1951 bis\n1954 unbefugterweise laufend sogenannte Gehaitsvorschüsse\naus der Gemeindekasse zahlen, obwohl die hierfür erforderliche Bewilligung des stellvertretenden Gemeindedi.rektors\nnicht vorlag und obwohl entgegen den ihm bekannten Richtlinien im Zeitpunkte der jeweiligen Auszahlungen die\nfrüheren Vorschüsse noch nicht zurückgezahlt worden waren.\nDer Gesamtbetrag der auf diese Weise bezogenen Vorschüsse\nbetrug 4298,60 DM. Nachdem die mat entdeckt und der Angeklagte entlassen worden war, zahlte er den Betrag aus\nMitteln zurück, die er sich von seinen Eltern und Schwiegereltern lieh. |\n\nDie Strafkammer hat den durch die unbefugten Geldentnahmen bewirkten Vernögereschaden darin gefunden, daß\ndie Gemeinde Zinsverluste erlitten habe und daß ihr\nRückzahlungsanspruch angesichts der gespannten Vermögenslage des Angeklagten gefährdet gewesen sei.\n\nAusweislich der Urteilsgründe hat der Angeklagte in\nder Hauptverhandlung vor der strafkammer geltend gemacht,\n\n- 6 -\n\ner habe damit gerechnet, da} ihn seine Eltern und\nSchwiegereltern nicht fallenlassen würden, wenn die Gemeinde auf Erstattung dränge. Die Strafkammer hat diese\nEinlassung als unerheblich erachtet. weil der Angeklagte\nnicht \"sicher! geglaubt habe, daß seine Verwandten die\nEntnahmen decken würden, und weil er eine \"Rückversicherungt\nbei ihnen vor der Entnahme ler Gelder nicht vorgerommen\nhabe.\n\nDic Verurteilung wegen Untreue ist im Ergebnis frei\nvon Rechtsirrtum.\n\nDie Revision meint, die Strafkammer habe in diesem\nFalie die ihr gemäß § 244 Abs 2 StPO obliegende Aufklärungspfiicht verletzt, weil sie es unterlassen habe,\nvon Arts wegen den Vater und den Schwiegervater des Angeklagten darüber zu vernehnen, daß der Angeklagte wußte\nund auch damit rechnete, sie würden ihm das Geld jederzeit zur Verfügung stellen, und daß sein Vater, der eine\nK3-Haftentschädigung in Höhe von 9000 DM erwartete, ihm\nerklärt habe, er werde ihm bei Auszahlung der Entschädigung ein Drittel abgeben.\n\nDie Rüge greift nicht durch, weil es auf die Tatsachen, welche die Zeugen nach der Behauptung der Revision hätten bekunden können, nicht ankommt.\n\nEs ist zwar richtig, daß in Fällen der hier in Rede\nstehenden Art der Rückzahlungsanspruch nicht gefährdet\nerscheint und daher insoweit eine Vermögensschädigung\n‚nicht gegeben ist, wenn der Täter zum jederzeitigen Ersatz\nbereit und fähig ist. Das gilt aber nur bei einer Ersatzfähigkeit, die im Machtbereiche des Täters liegt. Sie muß\nsich auf bereite Mittel gründen, bei denen sicher ist,\ndaß der Täter jederzeit über sie verfügen kann. Die wenn\nauch berechtigte Erwartung, ein Dritter werde im Notfalle\nund auf Anfordern jederzeit die Schuld bezahlen, ist dem\nnicht gleichzusetzen. Denn diese Bereitschaft des Dritten,\n\nmag sie auch zuvor ausdrücklich erklärt worden sein, begründet keine sichere Ersatzfähigkeit, die allein im\nMachtbereiche des Täters liegt. Sie bleibt vom willen des\nDritten abhängig. Das ist aber ein Umstand der Unsicherheit, bei dem eine Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs\nnicht auszuschließen ist (vgl hierzu BGH 3 StR 926/52 vom\n13.5.1953).\n\nAbgesehen hiervon brauchte sich der Strafkammer angesichts der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Einlassung des Angeklagten auch nicht ohne weiteres aufzudrängen, von sich aus die von der Revision vermißten Beweise zu erheben. Wenn der Angeklagte und sein Verteidiger\ndiese Beweiserhebung für erheblich hielten, hätten sie\nentsprechende Beweisamträge stellen sollen.\n\nWas die Revision zu diesem Fall sonst noch vorträgt,\nsind Angriffe gegen die Feststellungen des Urteils. Sie\nkönnen das Rechtsmittel der Revision nicht rechtfertigen,\n\n3.) Betrug in 11 Fällen (Fälle I f 1-11 der Urteilsgründe).\n\nRechtlich bedenkenfrei ist die Annahme, daß der Angeklagte sich in den angeführten Fällen des Betruges\nschuldig gemacht hat, indem er sich Unkosten für Dienstreisen erstatten ließ, die er gar nicht gehabt hatte.\n\nDie Revision macht hierzu nur geltend, es hätte geprüft werden müssen, ob der Angeklagte das Bewußtsein gehabt habe, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu\nverschaffen. Der Einwand ist unbegründet. Die Strafkammer\nhat diese Frage geprüft. Das Urteil stellt hierzu fest,\ndem Angeklagten sei in jedem Einzelfall bewußt gewesen,\ndaß er auf die Geldbeträge keinen Anspruch hatte. An diese\nFeststellung ist das Revisionsgericht gebunden. Sie ergih*\ndas Bewußtsein des Angeklagten von der Rechtswidrigkeit\nder erstrebten Vermögensvorteile.\n\n4.) Daß die Stirafkanrer den Angeklagten in Anwendung\ndes § 74 StGB wegen 11 selbständiger Betrugstaten verurteilt hat, gibt zu keinen durchgreifenden rechtlichen\nBedenken Anlaß. Inscweit ha5 auch der Verteidiger in der\nverkandlung vor den Senat kcine Einwendungen mehr erhoben.\n\n5.) Zu Recht bemängelt die Revision, daß die Strafkammer nicht geprüft hat, or für die 7 Betrugstaten, die\nder Angeklagte in der Zeit von 2.1.1953 bis zum 23.7.1957\nbegangen hat (Fälle IT f 1-7 der Urteilsgründe), Straffreineit nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 besteht.\n\nDer Senat kann diese Frage allerdings nicht von sich\naus endgültig beantworten. die bedarf aber der Prüfung\nund Entscheidung durch den \"Tatrichter.\n\nDie zeitlichen Voraussetzungen der Straffreiheit\nliegen vor, weil die in Rede stehenden Taten vor dam\n1.12.1953 begangen worden sind (§ 1 StFG 1954). Straf--\nfreiheit ist daher - besondere Ausschließungsgründe\nliegen nicht vor -— nach § 2 Abs 2 StFG 1954, soweit die\nVorschrift hier in Betracht kommt, gegeben, wenn keine\nschwerere Strafe als eine Freiheitsstrafe bis zu drei\nMonaten zu erwarten ist. Da es sich um mehrere selbständige\nStraftaten handelt, komrt es nach § 11 Abs 1 StFG 1954 auf\ndie Höhe der insoweit zu bildenden Gesamtstrafe an. Es muß\neine sogenannte gedachte Gesamtstrafe für diese Straftaten\ngebildet werden. Dabei müssen außer den Einzelstrafen für\ndiese Straftaten auch die vor dem 1.12.1953 verübten Teilakte der unter I d der Urteilsgründe aufgeführten fortgesetzten Untreuetat berücksichtigS werden (vgl BEHSt 5,\n136 zum Siraffreiheitsgesetz 1949).\n\nDie Strafkammer hat eine solche Gesamtstrafe bisher\n“irhi gebildet. Sie an Stelle der Strafkammer zu bilden,\nist der Senat nicht befugt. Die Bemessung der Strafe ist\ngrundsätzlich Sache des Tatrichters. Er muß ertscheiden,\nob als gedachte Gesamtstisfe eine Freiheitsstrafe bis zu\n\ndrei Monaten oder eine höhere Gesanmtstrafe zu verhängen\nwäre. Nur wenn feststände. daß eine dieser beiden Möglichkeiten mit Sicherheit auszuschließen ist, könnte\nder Senat von sich aus entscheiden, ob Straffreiheit\nbesteht oder nicht. Das trifft hier indessen nicht zu.\n\nDie Höhe der Einzelstrafen, welche die Strafkammer\nfür die in Rede stehenden 7 Betrugstaten verhängt hat\n(insgesamt 20 Wochen Gefängris, davon die höchste\nEinzelstrafe 4 Wochen Gefängnis), läßt - auch bei\nBeachtung des Umstandes, daß bei der Bildung der gedachten Gesamtstrafe außerdem die vor dem 1.12.1953\nverübten Teilakte der oben erwähnten fortgesetzten\nUntreuetat berücksichtigt werden müssen -— beide Möglichkeiten offen. Das gilt um so mehr, als die Strafzumessungsgründe des Urteils, wie unter 6 dargelegt\nwerden wird, rechtliche Mängel enthalten, durch welche\ndie Bemessung der Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt sein kann.\n\n6.) In den Strafzumessungsgründen des Urteils ist\nzur Rechtfertigung der verhängten Gesamtstrafe ausgeführt, daß eine Strafe, welche die Aussetzung zur\nBewährung hätte ermöglichen können, keinesfalls in\nFrage gekommen wäre. Das ist nicht frei von Rechtsirrtun.\n\n§ 23 Abs 1 StGB sieht eine Strafaussetzung zur\nBewährung nur für Freiheitsstrafen vor, bei denen es\nsich um Gefängnis- oder Einschließungsstrafen von.\nnicht mehr als 9 Monaten oder um Haftstrafen handelt.\nUnter welchen sachlichen Voraussetzungen solche\nFreiheitsstrafen zur Bewährung auszusetzen sind, und\nwann ihre Aussetzung schlechthin unzulässig ist, wird\nin den Absätzen 2 und 3 des § 23 bestimmt. Hieraus\nfolgt, daß die Entscheidung über Art und Höhe der zu\nverhängenden Strafe vor der Beantwortung der Frage zu\n\n- 10 -\n\nerfolgen hat, ob die sachlıchen Voraussetzungen für\neine Strafaussetzung zur Bewährung im Sinne des Abe 2.\nvorliegen oder ob etwa einer der Ausschließungsgründe\ndes Abs 3 gegeben ist.\n\nDaß der Tatrichter sich schon bei der Bemessung der\nStrafe von der Erwägung bestimmen läßt, eine Strafaussetzung zur Bewährung konme nicht in Betracht, ist\nunzulässig. Die gegenteilige Auffassung würde die Gefahr begründen, daß der Tatrichter eine die Sirafgrenze\ndes § 23 Abs 1 StGB Überschreitende Strafe nur deshalb\nverhängt, weil er sich auf diese Weise Erörterungen\ndarüber erspart, ob die Voraussetzungen des Abs 2 vorliegen oder ein Ausschließungsgrund des Abs 3 gegeben\nist. Das erscheint nicht angängig.\n\nDaß die von.der Strafkammer verhängte Gesamtstrafe\nhierdurch zu Ungunsten des Angeklagten beeinflußt _\nworden ist, läßt sich nicht ausschließen. Der Mangel\nbetrifft unmittelbar nur die Gesamtstrafe. Er kann sich\naber auch schon bei den von der Strafkamner verhängten\nEinzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt\nhaben. Hierfür spricht, daß in den Urteilsgründen die\nNichtanwendung des § 27b StGB auf die für die 11 Betrugstaten verhängten Einzelstrafen damit begründet\nwird, daß der Strafzweck ''die Verbüßung\" erfordere.\n\nDas läßt die Möglichkeit offen, daß die Strafkamner\nsich schon bei der Entschei.dung über die Einzelstrafen von dem Bestreben hat leiten lassen, sie und\ndie Gesamtstrafe so zu bemessen, daß die Strafgrenze\ndes § 23 Abs 1 StGB auf jeden Fall überschritten\n»leibt. Hierauf kann im Übrigen auch die rechtsirrige\n\n- ll -\n\nVerurteilung wegen Untreue im Fall KEEEEB in einem dem\nAngeklagten ungünstigen Sinne eingewirkt haben.\n\nDer Strafausspruch muß aus den dargelegten Gründen\nim vollen Umfange aufgehoben werden.\n\nSarstedt Dr.Koffka Schmidt\nSchnitt Hoepner","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1956-03-20/5-str-580-55","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":3},{"jurabk":"FMStFG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"FMStFG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"FMStFG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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