{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1956-03-06_5_StR_589_55_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1956-03-06","aktenzeichen":"5 StR 589/55","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5_ StR 589/55\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache 209\n\ngegen\n\nden Klempner Helmut 5 EEE zu: VE,\ngeboren an ED 1920 in EB\n\nwegen gewerbsmäßiger Hehlerei\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der\nSitzung vom 6.März 1956, an der teilgenommen haben:\n\nBundesrichter Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\nLandgerichtsrat Dr ED\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersekretär EP\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts in Braunschweig vom 1.September 1955\nmit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung -— auch über die Kosten des Rechtsmittels -\nan das Landgericht zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n- 2.\n\ner\nnn\n\nGründesz3\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis\nverurteilt.\n\nSeine Revision erhebt die allgemeine Sachrüge und bemängelt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, das Urteil sei\nunter Verletzung der Vorschrift des § 338 Nr 5 StPO zustande\ngekommen. Zur Begründung der Verfahrensbeanstandung weist\ndie Revision auf folgendes hin;\n\nDa eine Tat in Betracht gekommen sei, die nicht nur\nwegen Rückfalls ein Verbrechen ist (§ 260 StGB), hätte\ngemäß § 140 Abs 1 Nr 2 StPO von Anfang an ein Verteidiger\nin der Hauptverhandlung mitwirken müssen. Entgegen den Vorschriften der §§ 201 Abs 1 Satz 3, 140 Abs 3 StPO habe der\nVorsitzende der Strafkammer den Angeklagten auf sein Recht,\nbinnen einer Woche die Bestellung eines Verteidigers zu\nbeantragen, nicht hingewiesen. Der Angeklagte habe erst\nnach Schluß der Beweisaufnahme einen Verteidiger gewählt,\nweil er durch den einige Tage vor der Hauptverhandlung vorgekommenen zweifachen Todesfall in der Familie so beeindruskt gewesen sei, daß er der Hauptverhandlung nicht habe\nfolgen können. Nach der Wahl des Verteidigers habe das Landgericht zwar die Verhandlung zunächst ausgesetzt. Sie sei\ndann jedoch in ihren wesentlichen, für die Urteilsfindung\n\"maßgeblichen Punkten nicht erneuert worden. In der neuen\nHauptverhandlung seien nur der Mitangeklagte HP, nicht\naber die übrigen Zeugen nochmals vernommen worden. Da es\nsich um einen Fall der notwendigen Verteidigung gehandelt\nhabe, hätte der Verteidiger sowohl bei der gesamten Zeugenvernehmung als auch bei der Vernehmung des Angeklagten zur\nPerson anwesend sein müssen.\n\nDie Verfahrensrüge greift im Ergebnis durch.\n\n-3-\n\n1. a) Wie die Sitzungsniederschrift ausweist, hat das\nLandgericht die Hauptverhandlung am dritten Verhandlungstage unter Mitwirkung des von dem Angeklagten gewählten\nVerteidigers erneut mit der Vernehmung des Angeklagten zur\nSache begonnen und bis zur Urteilsverkündung durchgeführt.\nDabei hat es entgegen der Behauptung der Revision auch die\nVernehmung der Zeugen, deren Aussagen der Urteilsfindung\nzugrunde gelegt sind, in Anwesenheit des Verteidigers\nwiederholt (Bd V Bl 295 ££f der ‘Sachakten). Richtig ist\naber, daß bei der - lediglich am ersten Verhandlungstage\nerfolgten - Vernehmung des Angeklagten zur Person kein\nVerteidiger zugegen ‚War.\n\n.b) Danach ist der zwingende Revisionsgrund des\n§ 338. Nr 5 StPO allerdings nicht gegeben. Er verlangt, daß\ndie Hauptverhandiung in Abwesenheit einer Person stattgefunden hat, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt.\nSo.:liegt .der Fell hier‘ aber nicht... .\n\nDie: ununterbroohene Gegenwart: des Verteiäigers bei der\nDurchführung wesentlicher Teile: der’ Hauptverhandlung” 15: nur\ndann zwingend vorgeschriebeii, wenn die: Verteidigung im Sihne\ndes § 140 StPO. \"notwendig\" oder’ den: Angeklagten ein Verteidiger. nach. $:140 Abs 2 StPO bestellt. worden. ist (a .\n\nJW 1930, 3858 )« „Beide. ‚ Vorauaastäungen: sind hier. nicht‘\ngegeben. ' en\n\n“Mit Unrecht geht die Revision’ ‘davon aus, die > Mitwirkung\neines Verteidigers sei. ‚schon deshalb notwendig. gewesen, weil\neine Tat in Betracht. gekommen sei, die nicht\"nur. wegen Rüockfalls ein Verbrechen: ist. Es trifgt! zwar zu,.daß wegen\neiner solchen Tat, nämlich. des Verbrechens ‚der: gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 StGB), angeklagt und dann auch er-\n‚öffnet-worden war. Das all ein begründete: ‚jedoch. noch\nkeinen Fall der notwendigen’ Verteidigung .im. Sinne des § 140\nAbs 1 Nr 2 StPO und verpflichtete den Vorsitzenden der Strafkammer noch nicht dazu, dem Angeklagten von Amts wegen einen\nVerteidiger zu bestellen, Im Gegensatz zu den übrigen Fällen\ndes § 140 Abs 1 StPO hängt die Notwendigkeit der Verteidigung\nin den Fällen der Nr 2 und Nr 5 von dem weiteren Erfordernis\n\n-4-\n\nm\n\nla ’\n\nab, daß die Staatsanwaltschaft oder der Beschuldigte innerhalb der in § 140 Abs 3 StPO vorgeschriebenen Frist die\nBestellung eines Verteidigers beantragt (BGH NJW 1953,595;\nRGSt 63,248; Löwe-Rosenberg 20.Aufl. § 140, 6). Erst auf\neinen solchen Antrag hin erwächst also bei Vorliegen der\nübrigen Voraussetzungen des § 140 Abs 1 Nr 2 StPO für den\nVorsitzenden des Gerichts die Verpflichtung zur Beiordnung\neines Verteidigers von Amts wegen. An diesem Antrage fehlt\nes aber hier. Die Revision behauptet selbst nicht, daß die\nStaatsanwaltschaft oder der Angeklagte die Bestellung eines\nVerteidigers beantragt hätten. Es kann in diesem Zusammenhange\ndahinstehen, ob der Angeklagte das nur deshalb unterlassen\nhatte, weil er entgegen den Vorschriften der §§ 201 Abs 1\nSatz 3 und 140 Abs 3 StPO auf sein diesbezügliches Antragsrecht nicht hingewiesen worden war. Denn die Beurteilung der\nFrage, ob edP, all der notwendigen Verteidigung nach § 140\nAbs i Nr ejvorliegt, richtet sich nicht danach, aus welchem\nGrunde ein Angeklagter die Beiordnung eines Verteidigers\nbeantragt oder nicht beantragt hatte; insoweit kommt es\nvielmehr allein darauf an, ob überhaupt ein Antrag gestellt\nworden ist oder nicht. Die Erfordernisse einer notwen’igen\nVerteidigung im Sinne des § 140 Abs 1 Nr. 2 StPO waren hier\nalso ursprünglich nicht erfüllt.\n\nAus dem späteren Auftreten eines gewählten 'Terteidigers\n1äßt sich nun auch nicht folgern, daß dieses Begehren des\nAngeklagten, durch einen Verteidiger vertreten zu sein,\neinem Antrage im Sinne der §§ 201 Abs 1 Satz 3, 140 Abs 1\nNr 2 StPO gleichgestellt werden müsse. Denn die Wahl eines\nVerteidigers erfolgt häufig unabhängig davon, ob der Fall\neiner notwendigen Verteidigung vorliegt oder nicht. In der\nRegel schließt die Benennung eines durch den Angeklagten\ngewählten Verteidigers sogar die Bestellung eines Pflichtverteidigers aus. In den Fällen des § 140 Abs 1 Nr 2 und\n5 StPO hat es also der Angeklagte ganz allein in der Hand,\nob er ohne Verteidiger auftreten oder sich einen Verteidiger\nwählen oder den ausdrücklichen Antrag auf Beiordnung eines\n\n-5.-\n\n5.\n\n- dann notwendigen - Verteidigers von Ants wegen stellen\nwill.\n\nAuf Grund dieser Vorschrift brauchte der Strafkamnervorsitzende dem - Angeklagten somit keinen Verteidiger zu\nbestellen. Wie dargelegt, läßt sich dann aber auch daraus,\ndaß der Angeklagte während seiner Vernehmung zur Person\nohne Verteidiger gewesen war, kein Verfahrensfehler im\nSinne des § 338 Nr 5 StPO herleiten.\n\n2.) In dem Vorbringen der Revision liegt nun aber\nnoch die weitere Verfahrensrüge, das Landgericht habe die\nVorschrift des § 201 Abs i Satz 3 StPO verletzt.\n\nDiese Beanstandung ist begründet.\n\na) Die Behauptung - der Beschwerdeführers, er sei auf\nsein Recht, die Beste} 2lung eines Verteidigers zu beantragen,\nnicht hingewiesen worden, trifft zus. Nach. dem Inhalt der.\nSachakten (Bd IV Bl 178 R). hat der Vorsitzende der Strafkammer nicht. verfügt, dem Angeklagten einen solchen Hinweis\nzu erteilen. Er ist dementsprechend auch nicht erteilt\nworden. Das ergibt sich. aus der Zustellungsurkunde zur Anklageschrift, die ihn nicht erwähnt. (Bd:V Bl 188 der sachakten). .\n\nb) Wie der erkennende Senat bei anderer Gelegenheit\nbereits entschieden hat, ist der in der mangelnden Belehrung\nliegende Verfahrensverstoß. dann erheblich, wenn die Möglichkeit besteht, daß der Angeklagte bei ordnungsmäßigem Hinweis nach §§ 201 Abs 1 Satz 3, 140 Abs 3 StPO von seinem\nAntragsrecht Gebrauch gemacht hätte und die Verhandlung\nvon dem ihm sodann zu stellenden \"notwendigen\" Verteidiger\nbeeinflußt worden wäre (5 StR 206/54. vom 18.5.1954 = BGHSt\n6,140; 5 StR 125/55 vom 5.4.1955; vgl auch 3 StR 757/53\nvom 29.4,1954 = NW 1954,1087). Beide Möglichkeiten Tassen\nsich im vorliegenden .Falle nicht sicher ausschließen:\n\n-6 -\n\nNach dem Vortrag der Revision hatte sich der Angeklagte zwar nur deshalb dazu entschlossen, noch\nwährend der Hauptverhandlung einen Verteidiger zu\nwählen, weil er durch einen wenige Tage zuvor eingetretenen Unglücksfall so beeindruckt gewesen sei,\ndaß er dem Ablauf der Verhandlung nicht hätte folgen\nkönnen. Dies schließt jedoch nicht sicher aus, daß er\nes bei Hinweis auf sein Recht aus § 140 Abs j Nr 2 stPo\ngar nicht erst hätte darauf ankommen lassen, ob erohne Verteidiger auskommen würde, sondern von vornherein dessen Beiordnung beantragt hätte.\n\n» Dann aber kann im vorliegenden Falle das Urteil\nauch darauf beruhen, daß der Angeklagte infolge der\nunterbliebenen Belehrung keinen Beiordnungsamtrag gestellt hatte. Zwar war er im wesentlichen mur während\nseiner Vernehmung zur Person ohne Verteidiger. Jedoch\nauch dan kann schon das Urteil zu seinen Nachteil\nbeeinflußt haben. Denn die Vernehmung des Angeklagten\nzur Person ist ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung, aus dem sich unter Umständen für die Beurteilung\nnicht nur der Straffrage, sondern auch der Schuldfrage\nbedeutsame Tatsachen ergeben können (RGSt 53,170;\n\nHRR 1939,1217; Löwe-Rosenberg § 338, 12 und 134).\n\nDer in der Verletzung des § 201 Abs 1 Satz 5 StPO\nliegende Verfahrensfehler nötigt somit dazu, das Urteil\nin vollem Umfange aufzuheben.\n\nia\n\n- 7.\nDaher erübrigen sich Ausführungen zu der - im Ergebnis\nunbegründeten - allgemeinen Sachrüge.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.\n\nER\n\nSarstedt Dr.Koffka Schmidt\nSchmitt Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1956-03-06/5-str-589-55","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":11},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 201","ref_norm":"201","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 260","ref_norm":"260","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1956-03-06/5-str-589-55","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:13:22.409680+00:00"}}