{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1956-01-17_5_StR_575_55_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1956-01-17","aktenzeichen":"5 StR 575/55","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 stR_575/55 I\nod\n\nIn tamen des Volkes ‚2799 ..\nIn der Strafsache 04;\ngegen\n1. den Tlektriker Karl-Heinz B MED aus ED,\ngeboren am BE 1950 in xD,\n2. den selbständigen Handelsvertreter Egon R EEE\naus \"EW, ;eboren am ED 1925 in Km\n\nwegen zu 1) Rückfalldiebstahls u.a.\nzu 2) Unzucht mit einem Manne\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 17.Januar 1956, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr.Rotberg\nals Vorsitzender\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\n\nBundesanwalt Dr ME in der Verhandlung,\nOberstaatsanwalt EEE bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizobersekretär ED\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI.) Auf die Revision des Angeklagten DB\nwird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom\n30.Aurust 1955,\n\n1.) soweit dieser Angeklagte wegen des\n\nPfingsten 1955 begangenen Diebstahls\n\nverurteilt worden ist, im Strafausspruch\nmit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen,\n\n2.) in Gesamtstrafenausspruch\n\naufgehoben.\n\n-2-\n\nII.) Auf die Revision des Angeklagten Rn\nwird das Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, }\nim Strafausspruch mit den dazu getroffenen Feststellungen aufgehoben.\n\nIII.) Die weitergehenden Revisionen werden\nverworfen.\n\nIV.) Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur\nneuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n- 3 -\n\nGründe?\n\nDas Landrericht hat den Angeklagten BEEEEED wegen\nRückfalldiebstahls in drei Fällen und beide Angeklagte\nwegen \"zemeinschaftlicher Unzucht gemäß § 175 StGB\" verurteilt. ?s hat zegen DEE eine Gesamtstrafe von einem\nJahr und sechs i onaten Gefängnis, gegen REED eine\nGefängnisstrafe von sechs Monaten verhängt.\n\nDie Revision des Angeklagten BEE zreift das Urteil\nmit der Sachbeschwerde nur insoweit an, als der Beschwerdeführer in dem dritten Diebstahlsfalle \"wegen der \"Tegnahme\nder REED chörenden Kleidungsstücke\" verurteilt worden\nist. Das Rechtsmittel führt in diesem Umfange zur Aufhebung\ndes Strafausspruchs.\n\nDie Tevision des Angeklagten RB rüst Verletzung\nder Aufklärun-spflicht und des sachlichen Rechts. Sie hat\nebenfalls nur zegenüber dem Strafausspruch Erfolg.\n\nI. Revision des Angeklagten BD»\n\nDer Anzeklagte EEE nielt sich seit dem Sonnabend\nvor Pfingsten 1955 allein im Zimmer des Angeklagten Till\nauf. Am Pfinzstsonntag faßte er nach den Feststellungen des\nUrteils den Entschluß, sich 60 M aus dem Wohnzimmer der\nEheleute von Br, deren Untermieter REED war ,\nund mehrere Kleidungsstücke RiBs anzueignen. Er tat\ndies und verließ die Wohnung am Pfingstmontag mit dem Gelde\nund den \"”leidungsstücken.\n\nHierin sieht das Landgericht einen fortgesetzten Diebstahl. Auf einen unselbständigen Einzelakt der fortgesetzten\nHandlun:, kann die Revision nicht beschränkt werden. Sie\nergreift daher den ganzen Schuldspruch wegen dieses Falles.\n\n1.) Die Sachrüge nötigt das Revisionsgericht, zu\nprüfen, ob der von der Strafkammer angenommene Sachverhalt\nes rechtfertigt, ihn als Diebstahl nach § 242 StGB zu\nbeurteilen. Das ist der Fall. Das Landgericht hat insbesondere\nrechtlich einwandfrei festgestellt, daß sich der Angeklagte\ndie Kleidungsstücke seines Freundes TED rechtswidrig\n\n-4-\n\n-4-\n\nzueignen und sie nicht nur vorübergehend gebrauchen wollte.\nWas die Revision hiergegen im einzelnen ausführt, wendet\nsich gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung\nund kann daher vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt\nwerden (§ 337 StPO).\n\n2.) Der auf die Sachbeschwerde gleichfalls nachzuprüfende Strafausspruch wegen dieses Falles kann jedoch\nnicht bestehenbleiben.\n\nDie Strafkammer-hat den Angeklagten wegen Diebstahls\nim Rückfalle nach § 244 StGB bestraft. Das wird durch ihre\nbisherigen Feststellungen (UA S 3,4) nicht gerechtfertigt.\nNach ihnen hat der Angeklagte folgende Vorstrafen:\n\na) Das Schöffengericht in Hamburg hat ihn am 12.Januar\n1953 wesen schweren Diebstahls zu drei Monaten Gefängnis\nverurteilt. Die Strafe ist ihm durch das Straffreiheitsgesetz 1554 erlassen worden.\n\nb) Dasselbe Gericht hat ihn am 8.Juli 1953 wegen\nschweren Diebstahls. in zwei Fällen und wegen einfachen\nDiebstahls nit einer Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis\nbelegt und die Untersuchungshaft angerechnet, die der\nAngeklaste \"unter anderem vom 13.Mai 1953 bis zum 27.Mai.\n1953\" erlitten hatte, Die \"Reststrafe\" hat der Angeklagte.\n\"nach Widerruf einer bewilligten Bewährungsfrist\" bis zum.\n6.Juli 1954 verbüßt. - -.\n\nc) Tezen eines schweren Diebstahls, den er am\n4.Oktober 1953 begangen hatte, ist der Angeklagte am\n27.Januar 1954 zu einem Jahre Gefängnis verurteilt worden,\nEr hat die Strafe, auf die die Untersuchungshaft angerechnet\nworden war, bis zum 24.Dezember 1954 teilweise verbüßt. .\n\nDie Tat, um die es jetzt geht, ist Ende Mai 1955\nbegangen worden.\n\nDie Rüclfallvoraussetzungen des § 244 Abs 1 StGB\nliegen nur dann vor, wenn das Urteil des Schöffengerichts\nin Hamburg vom 8:Juli 1953 (vgl b) rechtskräftig geworden’\n\n-5-\n\n-5-\n\nwar, elıe der Angeklagte den unter c erwähnten Diebstahl\n\nvom 4.0Oktober 1955 beging (vgl RGSt 4,230; 52,191). Darüber\nstellt das angefochtene Urteil nichts fest. Der Senat kann\nden Zeitpunkt der Rechtskraft auch nicht daraus erkennen,\ndaß dem Anzeklarten eine Bewährungsfrist bewilligt worden\nist. Denn wann dies geschehen ist, sagt das Landgericht\nebenfalls nicht.\n\nDer Strafausspruch wegen des Diebstahls von Pfingsten\n1955 muß daher mit den Feststellungen, die ihm zugrunde\nliegen, aufgehoben werden.\n\nDie Strafaussprüche wegen der beiden anderen Diebstahlsfälle vermas der Senat nicht zu beseitigen, weil die\nFE Revision sie nicht angreift. Die Vorschrift des § 357 StPO\nkann nicht herangezogen werden. Sie ist nur anwendbar,\nwenn wegen derselben Tat, hinsichtlich deren das\nUrteil auf Grund eines Verstoßes gegen das sachliche Recht\naufgehoben wird, zugleich ein anderer Angeklagter bestraft\nworden ist, der gegen diese Verurteilung keine Revision\neingelegt hat, der aber ebenfalls durch die Gesetzesverletzung betroffen ist. Eine entsprechende Anwendung auf\nandere Fälle erscheint nicht angebracht, weil es sich um\neine Durchbrechung der Rechtskraft handelt.\n\nDer Senat muß sich daher darauf beschränken, die\nGesamtstrafe aufzuheben, die durch die Beseitigung des\nStrafausspruchs in dem einen Diebstahlsfalle ihre Grundlage\nverloren hat. Sollte sich herausstellen, daß die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls nicht vorliegen,\nso kann der Tatrichter dies bei der Festsetzung der neuen\nGesamtstrafe in den Grenzen des § 74 StGB noch berücksichtigen und auf diese Weise einen gewissen Ausgleich insoweit\nschaffen, als die Einzelstrafen schon rechtskräftig sind.\n\nII. Revision des Angeklagten RER\n\n1.) Soweit sich das Rechtsmittel mit der allgemeinen\nSachrüge gegen den Schuldspruch wendet, ergibt die rechtliche Nachprüfung des Urteils keinen Fehler.\n\nEur\n\n-6-\n\n6 -\n\n2.) Der Strafausspruch hat jedoch keinen Bestand.\n\nDer Angeklagte FÜ nat sich ausweislich der\nUrteilsgründe unter anderem danit verteidigt, er könne\n\"schon deshalb nicht so schwer bestraft werden, weil er\nfür sein Ver!:alten jedenfalls nicht voll verantwortlich\ngemacht werden könne, da es sich bei ihm um eine krankhafte\nNeigung zur 'Tomosexualität handele\" (UA S 9).\n\nHierzu nimmt das Landgericht in folgender Weise\nStellung: \"Es kann keine Rede davon sein, daB der Angeklagte\nFEED fir sein Verhalten nicht verantwortlich gemacht\nwerden könnte, insbesondere sind die Voraussetzungen des\n§ 51 Abs 2 StGB bezüglich RE nicht gegeben, da\nhierfür jegliche Anhaltspunkte fehlen. Angebliche charakterlich\nMängel allein vermögen nicht die Voraussetzungen des § 51\nAbs 2 StGB zugunsten RW: zu vegründen\" (UA S- 15).\n\nDie Revision, deren Aufklärungsrüge mit der Sachbeschwerde zusammenfällt, beanstandet diese Ausführungen mit\nRecht. u\n\nDas Land£ericht behandelt die Behauptung des .Angel:lagten,\ner leide an einer kr ankharf ten gleichgeschiechtlichen Neigung, als Berufung auf einen Mangel nur\ncharakterlicher Art. Das ist rechtlich fehlerhaft. Die gleichgeschlechtliche Betätigung entspringt zwar\n: in der Regel einer bloßen charakterlichen Schwäche, Sie\nkann aber in Ausnahmefällen auf einer solchen geschlechtlichen Triebhaftigkeit beruhen, die eine krankhafte\nStörung der Geistestätigkeit im Sinne des § 51 StGB ist\n- (BGH MDT 1955, 368). Die Berufung des Angeklagten auf eine\nsolche krankhafte Veranlagung kann daher aus Rechtsgründen\n' nicht mit der Bemerkung erledigt werden, er mache nur einen\nCharaktermangel geltend und dieser falle nicht unter 8 51\nAbs 2 StGB.\n\nDer zur Tatzeit 29jährige Angeklagte ist schon dreimal,\nzuerst im Alter von zwanzig Jahren, wegen Unzucht mit einem\nManne bestraft worden. Fr hat die jetzt abgeurteilte Tat\n\n-7-\n\n- 7 -\n\nwährend der Bewährungsfrist begangen, die ihm für eine\nReststrafe aus der dritten Verurteilung bewilligt worden\n\nwar. Als er sich auf eine krankhafte Veranlagung berief,\nhätte die Strafkammer mit ihm erörtern müssen, ob er seinen\nEinwand mit näheren tatsächlichen Angaben belegen kann.\n\nSie hätte ihn nach gleichen Verirrungen innerhalb seiner\nVerwandtschaft, nach dem Verlauf seiner geschlechtlichen\nEntwicklun? von der Kindheit an, nach seinen Beziehungen zu\nFrauen und danach fragen müssen, wie er zur gleichgeschlechtlichen Betätigung gekommen ist. Es war dann ihre Aufgabe,\n\ndie Darstellung des Angeklagten auf ihre Glaubwürdigkeit\n\nzu prüfen und zu beurteilen, ob sie nur das gewöhnliche\n\nBild einer auf Charakterschwäche beruhenden Gleichgeschlechtlichkeit erzibt oder ob sie Hinweise auf eine möglicherweise\nkrankhafte, die Voraussetzungen des § 51 StGB erfüllende\nTriebhaftigkeit enthält. Diese Frage hätte die Strafkamner\n\n- je nach der Art der näheren Angaben des Angeklagten -\nvielleicht aus eigener Sachkunde entscheiden können. Es\n\nmag sogar sein, daß sie so vorgegangen und zu dem Ergebnis\ngelangt ist, es komme keine Erkrankung, sondern nur ein im\nRahmen des § 51 StGB unerheblicher Charaktermangel in\nBetracht. In den Urteilsgründen, auf die der Senat angewiesen\nist, kommt dies aber nicht zum Ausdruck. Sie können nur so\nverstanden werden, daß das Landgericht diegrundsätzliche Möglichkeit eines krankhaften, nach § 51 StGB zu\nbeurteilenden gleichgeschlechtlichen Triebes verkennt und\nannimmt, es komme insoweit s tet s nur eine Charakterschwäche in Frage. Das ist rechtsirrig.\n\nDer Fehler berührt im vorliegenden Fall nur den Strafausspruch. Schon eine solche Trieberkrankung, die das\nHemmungsvermögen im Sinne des § 51 Abs 2 StGB erheblich\nvermindert, ist eine Ausnahme. Sein völliger Ausschluß ist\nnur unter ganz besonderen, sehr selten vorkommenden Unständen denkbar. Nichts spricht dafür, daß er hier vorliegen könnte, zumal der Angeklagte selbst nur geltend\n\n-8 -\n\n-8 -\n\ngemacht hat, er könne \"jedenfalls nicht voll verantwortlich gemacht werden\". Auch die Revision befaßt sich in\nihren näheren Ausführungen nur hiermit,\n\nDie Tntscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.\n\nDr.Rotbeeg — Dr.Koffke ° Schmidt\nSchmitt Dr.Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1956-01-17/5-str-575-55","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":7},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 175","ref_norm":"175","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 337","ref_norm":"337","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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