{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1955-06-21_5_StR_553_54_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1955-06-21","aktenzeichen":"5 StR 553/54","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 555/54\n\nImNamen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen 2 19€ 003\n\nden kaufmännischen Angestellten Georg H c iii\n\naus FE,\ngeboren am mp 1924 in zu (Oberschi.),\n\nzur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,\n\nwegen Betruges i.R, u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 21.Juni 1955, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr.Rotberg\nals Vorsitzender,\n Bundesrichter Sarstedt\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr EB in der Verhandlung,\nOberstaatsanwaltggD bei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersekretär\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil\ndes Landgerichts in Hamburg vom 24. Juni 1954 wird\nverworfen.\n\nDer Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nN\n\nGründe:\n\nDie Strafkammer hatte den Angeklagten durch Urteil\nvom 17.September 1953 unter Freisprechung im übrigen wegen\nRückfallbstruges in 4 Tällen, davon in 2 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, sowie wegen Unterschlagung\nunter Einbeziehung der gegen ihn durch das Urteil des\nSchöffengerichts Hamburg-Altona vom 1.Juli 1953 -— 25 Schö\n17/53 - erkannten Gesamtgefängnisstrafe von 1 Jahr und\n6 Monaten zu einer Gesamtstrafe von 3 Jahren Zuchthaus\nund zu 4 Geldstrafen von je 50 DM, ersatzweise zu je\n5 Tagen Zuchthaus verurteilt. Auf. die Revision des Angeklagten hat der Senat dieses Urteil mit den Feststellungen\naufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden war.\nDie Strafkammer hat den Angeklagten nunmehr durch Urteil\nvom 24.Juni 1954 wegen Betruges im Rückfall in 4 Fällen,\ndavon in 3 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung,\nund wegen Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe von 2 Jahren\nZuchthaus und zu 4 Geldstrafen von je 50 IM, ersatzweise\nje 5 Tagen Zuchthaus verurteilt.\n\nDem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der\nAngeklagte, der bereits im Jahre 1939 wegen Diebstahls und\nBetruges, 1940 wegen versuchten Diebstahls und 1942 wegen\nschweren Diebstahls im Rückfall bestraft worden war, wurde\nam 5.Mai 1948 wegen Rückfalldiebstahls zu 3 Jahren 6 Monaten\nGefängnis, am 18.Dezember 1948 wegen Betruges zu 1 Jahr\n6 Monaten Gefängnis und am 31.Mai 1950 wegen Rückfalldiebstahls und Unterschlagung zu 1 Jahr 3 Monaten Gefängnis\nverurteilt. Die aus diesen Strafen gebildete Gesamtstrafe\nvon 5 Jahren Gefängnis verbüßte er teilweise bis zum\n17.Oktober 1952. Für einen Strafrest von 71 Tagen wurde\nihm Strafaussetzung gewährt.\n\nAm 2.Pebruar 1953 und am 3.März 1953 ist der Angeklagte wegen Unterschlagung und wegen versuchten schweren Diebstahls zu 5 und 6 Monaten Gefängnis und am 1.Juli 1953\nwegen Rückfallbetruges in 2 Fällen, begangen in den beiden\n\n-3-\n\nletzten llonaten des Jahres 15952, zu einer Gesanmtstrafe\nvon 1 Jahr 6 lionaten Gefängnis verurteilt worden. Aus\ndiesen drei Strafen ist durch den erst am Schluß der\nHauptverhandlung vor der Jtraflammer am 24.Juni 1954 zu\nden Akten gereichten Beschluß des Amtsgerichts Hamburg-Altona - 9 Is 43/53 N (25 Schö 17/55) - vom 12.Dezember\n1953 eine im Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor der\nStrafkammer noch nicht verbüßte desamtstrafe von 2 Jahren\nund 2 Monaten Gefängnis gebildet worden.\n\nIn der Zeit zwischen dem 24.April 1953 und dem 7.Hai\n1953 beging der Angeklagte die 5 Straftaten, die den\n\n.\n\nGegenstand des jetrigen Verfahrens bilöen.\n\n1.) Fall Dog\n\nAm 21.April 1953 bewarb sich der Angeklagte, der\nseine Unterkunft bei seiner Mutter aufgeben mußte, bei\ndem Bauern HD in HEEEEEEED un Arbeit. Es wurde ein\nArbeitsvertrag abgeschlossen, die Höhe des Lohnes jedoch\nspäterer Vereinbarung vorbehalten, Da der Angeklagte\nkeine Arbeitskleidung hatte, fuhr er am 24.April 1953\nnach Hamburg, um sich dort Arbeitskleidung zu beschaffen\nund um.noch einige Formalitäten beim Arbeitsamt zu regeln.\nZuvor. hatte er sich von Frau He eine Bescheinigung\ndarüber ausstellen lassen, daß er seit dem 21.April 1953\nbei IWW in der Landwirtschaft tätig sei. Diese Bescheinigung hatte er mit der Begründung erbeten, daß er\nsie beim Arbeitsamt benötige. Statt sich in Hamburg um ...\nArbeitskleidung zu bemühen, begeb er sich bereits am\n24.April 1953, also gleich am Tage seiner Ankunft, in\ndas Geschäft Tgp und kaufte dort unter Vorlegung und\nZurücklassung der erwähnten Arbeitsbescheinigung einen\nRadioapparat für 330 IM auf Abzahlung, der ihm ohne Anzahlung ausgehändigt wurde. Ein Angebot des Pi, das\nGerät nach Heidenau zu bringen, lehnte er mit der Begründung ab, daß er noch nicht sofort nach Heidenau zurückkehren wolle. Der Angeklagte hatte von vornherein die Ab-\n\n- 4A-\n\nsicht, den Kaufpreis nicht zu zahlen. Er fuhr überhaupt\nnicht nach Heidenau zurück, ließ dort auch nichts von sich\nhören, blieb vielmehr in einem Asyl in Hamburg und verkaufte das Radiogerät etwa nach einer iloche weiter.\n\n2.) Fälle Kg, Tip uni Tai\n\nAm 29.April 1955 suchte der Angeklagte das Arbeitsamt in Hamburg auf und meldete sich arbeitslos. An denselben Tage kaufte er im Schulhaus Ke ein Paar Herrenschuhe für 29 IM, am 2.Mai 1953 im Schuhhaus RIED ein\nPaar Herrenschuhe für 32.50 IM und am 4.Mai 1953 im Textilhaus RegPeinen Trenchcoat und eine Hose für 108 und\n25.90 IM auf Abzahlung. Sämtliche Sachen wurden ihm ohne\nAnzahlung ausgehändigt. Der Angeklagte hatte in sämtlichen\nFällen von vornherein die Absicht, nicht zu bezahlen. In\nallen Fällen legte er Arbeitsbescheinigungen vor; die er\nmit Phantasienamen unterschrieben und mit einem angeblich\ngestohlenen Stempel des Arbeitsamtes gestempelt hatte.\nDie Sachen verkaufte er jeweils nach dem Erwerb alsbald\nweiter.\n\n3.) Fall H\n\nAm 7.Mai 1953 verkaufte der Angeklagte einen Koffer\nmit Inhalt, der dem Handelsvertreter Hein zchörte und\nden er, der Angeklagte, mit Billigung des Hoi in seine\nObhut genommen hatte, auf der Reeperbahn für 25 IM.\n\nDie Revision des Angeklagten rügt Verletzung des\nVerfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie hat\nkeinen Erfolg.\n\nI. Verfahrensrüge\n\nDie Revision erblickt cinen Verfahrensmangel darin,\ndaß die Strafkammer im Falle PB üic Feststelluns, der\nAngeklagte habe die Arbeitstsscheinigung der Frau Harms\nmit der Begründung erwirkt, die Bescheinigung für das\nArbeitsamt zu benötigen, unter unzulässiger Verwendung\n\n-5-\n\n.5-\n\ndes Wissens getroffen habe, das ein Witglicd der Strafkammer aus der früheren Hauptverhandlung hattc. Der Einwand greift nicht durcL, weil das Urteil nicht auf dem\ngerügten Nangel beruht.\n\nDas Urteil führt allerdings bci der Krörterung des\nTalles Pam icn Unstand, daß der Angeklagte die Arbeitsbescheinigung der Treu Tg mit der erwähnten Begründung\nerwirkt, sie aber schon am Tage seiner Ankunft in Hamburg\nfür den Ankauf cines Radiogerätes bei PB verwandt und\nerst mehrere Taco später beim Arbeitsamt vorgesprochen\n..habe, als Beweistatsache dafür an, daß er von vornherein\ndie Absicht gehabt habe, das Radicgerät nicht zu bezahlen.\nDie Feststellung mangelnden Zahlungswillens beruht aber\nausweislich der Urteilsgründe auf zwei voneinander völlig\nunabhängigen Schlußfolgerungen, von denen sich nur die\ncrwähnte auf den Umstand stützt, daß der Angeklagte die\nArbeitsbescheinigung mit jener Begründung erwirkt habe.\n\nDas Urteil ergibt klar als Auffassung der Strafkammer, daß der Angeklagte an cine Besahlung das Radiogerätes überhaupt nur denken und demgemäß cinen Zahlungswillen nur haben konnte, wenn er die Absicht hatte, sich\ndic erforderliche Arbeitskleidung zu beschaffen und alsdann nach Heidenau zurückzukehren, um dort seine Arbeit\naufzunehmen. Die Strafkamner hat aber ausweislich der\nUrteilsgründe festgestellt, daß der Angeklarte diese Absicht gar nicht hattc. Sic hat dics schon aus dem Umstand\ngefolgert, daß cr nach seiner Ankunft in Hamburg, statt\nsich zunächst Arbeitskleidung auf? Abzahlung zu kaufen,\nerst — unter Verwendung der Arbeitsbescheinigung - ein\nRadiogerät und alsdann weitere Gegenstände auf Abzahlung\nkaufte, um mit dem Erlüs aus der Weiterveräußerung der\nSachen sein Leben in Hamburg zu fristen,und daß er das\nAngchbot des Pl den Radioapvparat nach Heidenau zu\nbringen, ablchnte, obwohl cr in Hamburg kcinc Unterkunft\nhattc. Das Urteil läßt erkennen, daß allcin diese Erwägungen der Strafkammer genügt haben, um festzustellen,\n\n-6-\n\n- 6 -—-\n\ndaß es dem Angeklagten von vornherein am Zahlungswillen\ngefehlt hat. Auf der -— nach Auffassung der Revision in\nverfahrenswidriger Weise festgestellten - Tatsache, daß\nder Angeklagte die Arbeitsbescheinigung mit der Begründung\nerwirkt habe, er brauche sie für das Arbeitsamt, und auf\nden Schlußfolgerungen,. welche die Strafkammer hiereus gezogen hat, beruht das Urteil demnach nicht.\n\nII. Sachrügen\n\nDie Sachrügen sind unbegründet.\n\nDie Anwendung des sachlichen Strafrechts auf den im\nUrteil festgestellten Sachverhalt gibt zu keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken Anlaß. \\as in der Revisionsbegründung hierzu vorgetragen wird, kenn das Rechtsmittel\nnicht rechtfertigen.\n\nZu Unrecht meint die Revision, daß die Strafkammer den\nAngeklagten in den Fällen Fe, Ri un: Reit\nwegen dreier selbständiger Straftaten wegen einer fortgesetzten Straftat hätte verurteilen müssen. Die Strafkammer hat die Frage geprüft und im Ergebnis ohne Rechts-.\nirrtum dahin beantwortet, daß drei selbständige Straftaten\nvorliegen. ‚Rechtlich bedenklich ist zwar die Annahme, daß\neine fortgesetzte Straftat nicht gegeben sei, weil es an\n\"der Identität der Träger der verletzten Rechtsgüter\"\nmangele. Hierauf braucht indessen nicht näher eingegangen\nzu werden. Die Strafkamer hat das Vorliegen einer fortgesetzten Straftat jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint, weil es an dem hierfür erforderlichen Gesamtvorsatz\nfehlt. Das Urteil stellt hierzu fest, daß der Angeklagte\ndie weiteren Ankäufe immer erst beschlossen habe, wenn der\nErlös aus dem Verkauf der vorher erworbenen Sachen verbraucht war. An diese Feststellung ist das Revisionsgericht\ngebunden. Sie schließt die Annahme einer fortgesetzten\nStraftat aus. Was die Revisicn hierzu vorträgt, geht von\neinem anderen Sachverhalte aus, als das Urteil ihn fest-\n\n- T-\n\n- T--\n\nstellt. Auf Einwendungen dieser Art kann das kechtsmittel\nder Revision nicht gestützt werden.\n\nDer Einwand, die Strafkamner habe unter Verletzung\ndes § 79 St@B unterlassen, die durch die Urteile vom\n2.Februar, 3.März und 1.Juli 1953 verhängten Freiheitsstrafen in die Gesamtstrafe einzubeziehen, kann die Revision gleichfalls nicht begründen.\n\nNach der Rechtsansickt des erkennenden Senates, die\ner bereits in seinem Urteil 5 StR 345/52 vom 17.April\n1952 = BCHSt 2,388 dargelegt hat, kann das Rechtsmittel\nder Revision auf eine Verletzung des § 79 StGB nicht gestützt werden. Die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe bleibt dem Beschlußverfahren gemäß § 460 StPO\nüberlassen. Von dieser Rechtsansicht abzuweichen, gibt\nder vorliegende Fall keine Veranlassung.\n\n‘Der 1., 2., 3. und 4.Strafsenat des Bundesgerichtshofes haben zwar in den nachfolgend aufgeführten Entscheidungen grundsätzlich eine gegenteilige Auffassung .\nvertreten (1 StR 581/51 vom 13.11.1951, 1 StR 689/51 vom\n21.12.1951, 1 StR 442/52 vom 28.10.1952 = Baiist 3,277, .\n1 StR 741/52 vom 21.4.1953 und 1 StR 529/53 vom 22.12,\n1953; 2 StR 325/52 vom 12.12.1952 = NJW 1953,389; 3 StR\n437/53 vom 8.10.1953; 4 StR 1032/51 vom 17.4.1952 und\n4 StR 398/54 vom 14.10.1954). |\n\nDie Rechtsfrage gemäß den §§ 136, 157 WVG dem Großen\nSenat für Strafsachen vorzulegen, besteht jedoch kein Anlaß. Der hier zu entscheidende Fall ist dadurch besonders\ngekennzeichnet, daß die durch das Urteil vom 1.Juli 1953\nverhängte Freiheitsstrafe, die allein gemäß § 79 StGB\nhätte einbezogen werden können -— üje durch die beiden\nanderen Urteile verhängten Freiheitsstrafen kamen aus\nzeitlichen Gründen hierfür nicht in Betracht -, im Zeitpunkte der Hauptverhandlung vor der Strafkamıcr durch\nBeschluß des Amtsgerichts IIamburg-Altona vom 12. Dezember\n1953 mit den durch die Urteile vom 2.Februar und 3.März\n\n1953 verhängten Freihcitsstrafen zu ciner Grsamtstrafe\nzusammcergezogen war, dic Akten hierüber abor der Straf:-\nkammer in der Hauptverhandlung nicht vorlagen uni ohne\nVerzögerung des Verfahrens auch nicht hertreıgeschaff:\nwerden konnten. Daß sie nicht vorlagen, beruht entgegen\nder Auffassung der Revision nicht auf mangelnder Terminsvorbereitung durch das Gericht, Die Strafe vom 1.Juli 1953\nwar der Strafkammer zwar bekannt oder mußte ihr jedenfalls\nbekannt sein, weil sie im ersten Urteil der Strafkammer\nvom 17.September 1953 in die Gesamtstrafe cinbezogen worden\nwar. Das allein brauchte sie indessen noch nicht zu veranlassen, die Akten über die Bestrafung vcm 1.Juli 1953\nbeizuziehen. Sie hätte diese Strafe, die bereits in ihrem\nersten Urteil in die Gesamtstrafe einbezogen war, ohne\nweiteres auch in die durch das neue Urteil verhängte\nStrafe einbeziehen können, wenn nicht inzwischen durch\nden Beschluß vom 12.Dezember 1953 aus der Strafe vom\n1.Juli 1953 und den Strafen vom 2,.Februar und 3.März 1953\neine (Gesamtstrafe gebildet worden wäre. Erst dieser Umstand\nmachte die Beiziehung der Akten erforderlich. Er ist {ur\nStrafkammer aber erst am Schluß der Hauptrerhandlung dadurch bekannt geworden, daß der Verteidiger den Beschluß\nvom 12,Dezember 1955 überreichte.\n\nDer 1.Strafsenat, der allein vor dem Urteil des cerkennenden Senats vom 17.April 1952 im gegenteiligen Sinne\nentschieden hatte, hat nun auf Anfrage mitgeteilt, daß\nauch nach seiner Auffassung die Revision auf eine Ver- .\nletzung des $.79 StGB dann nicht gestützt werden könne,\nwenn, wie es hier der Fall ist, die für die Gesamtstrafenbildung erforderlichen Akten in der Hauptverhandlung nicht\nzur Verfügung stehen und nur mit erheblichem Zeitaufwand\nbeigezogen werden können. Der 3. und 4.Strafsenat haben\nsich in ähnlichen Sinne geäußert. Die übrigen Strafsenate\nhaben die Beantwortung dieser Frage offengelassen. Insoweit\nbesteht demnach zwischen der Rechtsansicht des erkennenden\nSenats und der Auffassung der anderen Strafsenate des Bundes-\n\n- -9.-\n\n9 -\n\n'gerichtshofs kein Widerspruch.\n\nDer erkennenie Seaat hat allerdings in seinen\nUrteil vom 9.7.1953 -- 5 StR 290/53 - die Auffassung\nvertreten, daß die unterblicebene Gesamtstrafenbildung\nausnahmsweise die Revision begründen könne, wenn das\nnachträgliche Beschlußverfahren zu cincm dem Angeklagten ungünstigeren Ergebnis führe als das Revisionsverfahren, wcil der Angeklagte die Strafe, deren Einbeziehung in d=:: Eauptverhandlung vor dem Tatrichter\nunterbliceben ist, inzwischen verbüßt hat oäier damit zu\nrechnen ist, daß er sie im Zeitpunkte einer Beschluß-\n‚fassung verbüßt haben wird. Diese Rechtsansicht wird\naufgegeben. Sie beruhte auf der Erwägung, daß hinsichtlich der Frage der Verbüßung im Beschlußverfahren der\nZeitpunkt der Deschlußfassung, bei Zurückverweisung\näcr Sache durch das Revisionsgericht dagegen gemäß der\nin BGH NJW 1953,389 vertretenen Rechtsauffassung der\nZeitpunkt maßgebend sei, in dem das angefochtene Urteil\nergangen ist. Der Senat ist nach erneuter Prüfung der\n. Frage zu der Auffassung gelangt, daß cine solche .unter-\n' schiedliche Beurteilung nicht gerechtfertigt ist. Die\nsachlichrechtlichen Voraussetzungen ciner nachträglichen Gesamtstrafenbildung im Sinne des § 79 StGB\nkönnen im Beschlußverfahren keine anderen sein als bei\neiner. Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht an den Tatrichter. Hieraus folgt aber, daß hin-\n‘sichtlich der Verbüßung der Strafe auch im Beschlußverfahren der Zeitpunkt des Urteils maßgebend ist, in\n\n. [dem die Bildung der Gesamtstrafe unterblicben ist.\n\nAuch sonst läßt das Urteil’ keine Verletzung sachlichen Strafrechts erkennen, durch die der Angeklagte\nbeschwert wäre.\n\n- 10 -\n\n- 10 -\n\nDer Oberbundesanwalt hat beantragt, das Urteil unter\n\nVerwerfung der weitergehenden Revision hinsichtlich der\nGesamtstrafe aufzuheben.\n\nDr,Rotberg Sarstedt Sicmer\nSchmitt Börker.","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1955-06-21/5-str-553-54","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 460","ref_norm":"460","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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