{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1955-05-24_5_StR_143_55_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1955-05-24","aktenzeichen":"5 StR 143/55","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 stR 143/55\n\n'ImNamen des Volkes\n\nIn der Strafsache\n\ngegen\nden Polizeioberkommissar Bernhard CEEEEEB\n\naus KEEEEEE\ngeboren an 192: in Ku Preusen) ,\n\nwegen Volltrunkenheit (§ 330 a StGB)\n\nhat der 5.Strafsemt des Bundesgerichtshofs in der\nSitzung vom 24.Mai 1955, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr.Rotberg\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt EEEEEED\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersekretär zw\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts in Kiel vom 4.Januar 1955\n\n1.) im Schuld- und Strafausspruch wegen\ndes ersten Falles ( und SEE ,\n\n2.) im übrigen im Strafausspruch\nmit den dazu getroffenen Feststellungen aufgehoben,\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\nDie Sache wird im Umfange der Aufhebung zur\nneuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, an das Landgericht\nzurückverwiesen.\n- Von Rechts wegen —\n\n‚N\n\n- 2.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten \"wegen Begehung\nstrafbarer Handlungen in Volltrunkenheit (§ 330a StGB)\nin zwei Fällen\" zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten\nGefängnis verurteilt und die Vollstreckung der Strafe\nzur Bewährung ausgesetzt.\n\nDie Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat\nnur zum Teil Erfolg.\n\nI.\n\nDer Eröffnungsbeschluß sah die mit Strafe bedrohten\nHandlungen, die die Bedingung der Strafbarkeit nach\n§ 3308 Abs 1 StGB sind, ersichtlich\n\n1.) in einer vollendeten und einer versuchten\nUnzucht mit einem abhängigen Manne nach\n§ 1752 Nr 2 StGB, begangen am 18.August 1954\ngegenüber den Polizeiwachtmeistern SED\n\nund DEE.\n\n2.) in versuchter Unzucht mit einem abhängigen\n‘ Manne nach § 175a Nr 2 StGB in Tateinheit\nmit versuchter Verführung eines Minderjährigen\nzur gleichgeschlechtlichen Unzucht nach\n§ 175a Nr 3 StGB, verübt am 27.August 1954\ngegenüber dem minderjährigen Polizeiwachtmeister Tgw-Im: Urteil geht die Strafkammer aber davon aus, nicht\nTOD, sondern Sp sei zur Tatzeit erst 20 Jahre\nalt gewesen. Demgemäß nimmt sie an, der Angeklagte habe\n\nam 18.August 1954 gegenüber SEM eine nach § 175a\nNr 2 und 3 StGB mit Strafe bedrohte Handlung begangen.\n\n1.) Wie die Revision mit Recht rügt, ist der\nAngeklagte auf diese veränderte rechtliche Beurteilung\nnicht nach § 265 StPO hingewiesen worden.\n\n-3-\n\na) Der Angeklagte ist zwar nicht unmittelbar wegen\nschwerer Unzucht mit Männern nach § 175a Nr 2 und 3 StGB,\nsondern wegen Volltrunkenheit nach § 330a StGB bestraft\nworden. Ein Hinweis nach § 265 StPO ist aber auch dann\nerforderlich, wenn die mit Strafe bedrohte Handlung, die\ndie Bedingung der Strafbarkeit ist, rechtlich anders als\nim Eröffnungsbeschluß beurteilt werden soll. Der Angeklagte muß, um sich sachgemäß verteidigen zu können,\nwissen, wie das Gericht die Handlung, die er im Rausche\nbegangen haben soll, rechtlich zu beurteilen gedenkt.\n\nDas Landgericht hat also den § 265 StPO verletzt.\n\nb) Auf dem Verstoß kann das Urteil beruhen, soweit\nes den Vorfall vom 18.August 1954 betrifft. Denn das\nLandgericht geht, wie schon erwähnt, davon aus, der\nAngeklagte habe gegenüber SEE auch eine nach § 175a\nNr 53 StGB mit Strafe bedrohte Handlung begängen, Bei\nder Strafzumessung hebt es zweimal hervor, SED sei\nnoch minderjährig gewesen.\n\nc) Der Mangel des Verfahrens berührt nicht nur die\nStrafe, sondem auch den Schuldspruch wegen des Falles\nvom 18. August 1954,\n\nDer Angeklagte soll während desselben Rausches mit\nzwei Männern, den Polizeiwachtmeistern SCHE una\nDEE je eine mit Strafe bedrohte Handlung vorgenommen\nhaben. Trotzdem kommt nur ein Vergehen nach § 330a StecB\nin Betracht, weil dessen Tatbestand in der schuldhaften\nHerbeiführung des Rausches liegt (RGSt 73,11/127; RG HRR\n1938,190). Die mit Strafe bedrohte Handlung, die der\nTäter in diesem Zustande begeht, ist nur eine äußere\nBedingung der Strafbarkeit,\n\nHat er im Rausch ur eine Handlung verübt, die\nmit Strafe bedroht ist, so mas es für den Schuldspruch\nohne Bedeutung sein, wie sie rechtlich zu beurteilen ist,\nob sie z.B. eine Verleumdung oder nur eine üble Nachrede\nist, sofern nur feststeht, daß sie Jedenfalls unter die\n\n-4-\n\n- 4 -\n\neine oder die andere Strafvorschrift fällt (vgl RGSt 69,\n189/190).\n\nHier liegt es aber anders, weil es um zwei verschiedene tatsächliche Vorgänge geht. Der Verfahrensfehler\nhat zwar keinen Einfluß auf die Annahme, daß der angeklagte gegenüber DEE eine nach den §§ 175a Nr 2, 43 StGB\nmit Strafe bedrohte Handlung verübt hat. Es geht jedoch\nnicht an, aus diesem Grunde den Schuldspruch bestehenzulassen und auf die Verfahrensbeschwerde nur den Strafausspruch und die Feststellungen über die Handlungsweise\ndes Angeklagten gegenüber Se aufzuheben. Denn\ndiese hängen so eng mit denen über die Trunkenheit zusammen, daß beides sich jedenfalls aus tatsächlichen\nGründen nicht trennen läßt. Die Feststellungen über den\nRausch müssen daher ebenfalls aufgehoben werden. Auf\nihnen beruht aber auch die Annahme, der Angeklagte habe\nzurechnungsunfähig eine mit Strafe bedrohte Handlung\ngegenüber Dep begangen. Die Feststellungen über die\nTrunkenheit können nicht insoweit bestehenbleiben, als\nsie das Verhalten gegenüber De betreffen, und im\nübrigen aufgehoben werden. Das würde den Tatrichter in\nder neuen Verhandlung möglicherweise vor unlösbare Aufgaben stellen.\n\nAuf die. Rüge einer Verletzung des § 265 StPO wird\ndas Urteil daher im Schuldspruch mit den Feststellungen\naufgehoben, soweit es den Fall SM und Degmmwe von\n18.August 1954 betrifft.\n\n2.) Zu Unrecht macht die Revision zu diesem Punkte\ndes Urteils ferner einen Verstoß gegen § 264 StPO geltend.\nDas Landgericht hat seinem Urteil nicht eine andere \"Mat\",\nd.h. ein anderes tatsächliches Ereignis der Vergangenheit\nzugrunde gelegt, sondern dieselbe Tat nur rechtlich\nanders gewürdigt. Das verbietet ihm § 264 StPO nicht. Der\nzweite Absatz dieser Bestimmung läßt es sogar ausdrücklich zu.\n\n-5-\n\nII.\n\nauf die Sachbeschwerde der Revision braucht der\nSenat nur insoweit einzugehen, als er das Urteil nicht\nschon auf die Verfahrensrüge aufhebt. Es ist also nur\nnoch die Verurteilung wegen des Falles TB von\n27.August 1954 zu behandeln. Sie hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung stand.\n\nDer Angeklagte hatte im Kasino der Polizeibereitschaft vom Abend des 26.august 1954 bis zum 27.August\n1954 gegen 2 Uhr acht bis neun Gläser Sekt und einen\nCognak getrunken. Er nahm stark angetrunken eine Flasche\nroten Sekt mit, suchte die Stube der ihm unterstellten\nPolizeiwachtmeister Do und TEE auf, sagte, er\nhabe ihnen eine Flasche Sekt mitgebracht, \"damit sie\nsähen, daß er auch was für sie übrig habe\", und nahm\nbeide Männer mit auf sein Zimmer. Dort entkleidete er\nsich bis auf Sporthemd und Turnhose. Er beteiligte sich\nam Genuß des Sektes und ließ den Polizeiwachtmeister\nDB zehn Fiaschen Bier holen (UA S 5). Er trank davon\neinige Flaschen (UA S 6). \"Inzwischen hatte sich der\nAngeklagte im Schlafanzug in sein Bett gelegt. Bei ihm\nsaß nunmehr der Zeuge TED. Weiter waren zugegen die\nzeugen DW, Ti uni Teggp. Das Licht brannte. Der\nAngeklagte nahm nunmehr die linke Hand des TER, iegte\nsie unter die Bettdecke auf seinen Magen und führte sie\nallmählich tiefer in Richtung auf seinen Geschlechtsteil.\nAls TEE seine Hand zurückzog, sagte der Angeklagte:\n'Hast Du Angst, Fiete?' Nach kurzer Zeit ergriff er\nnoch einmal die Hand des Zeugen und legte sie wieder auf\nseinen Magen. Darauf stand der Zeuge auf und erklärte,\nman wolle jetzt schlafen, worauf die Zeugen ihre Stuben\naufsuchten\" (UA S 5).\n\nDas Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe in\neinem fahrlässig herbeigeführten, seine Zurechnungsfähigkeit nach § 51 Abs 1 StGB ausschließenden Rausch\n\n-6-\n\n-6-\n\neine nach den §§ 175a Nr 2, 43 StGB mit Strafe bedrohte\nHandlung begangen.\n\nDiese Beurteilung ist rechtlich einwandfrei.\n\n1.) Die „usführungen, mit denen die Strafkammer\ndartut, daß der angeklagte infolge des Rausches unzurechnungsfähig war und daß er sich fahrlässig in diesen\nZustand versetzt hatte, enthalten keinen Rechtsirrtun.\nDie Revision greift sie auch nicht besonders an.\n\n2.) Gegen die kAnnahme, der ängeklagte habe eine \"mit\nStrafe bedrohte Handlung\" verübt, macht die Revision geltend, er sei nach den Feststellungen des Urteils \"in\nbeiden Nächten sinnlos betrunken gewesen\" (Ua S 6). Aus\ndiesem Grunde könne \"hinsichtlich der in dem Rausche\nbegangenen Taten von einem Handel. nicht mehr die Rede\nsein\".\n\nDer Einwand ist jedenfalls insoweit unbegründet, als\nes sich um den Fall TB handelt. Denn die Strafkammer\nwill, wie ihre Feststellungen über die Hergänge ergeben,\nmit dem Worte \"sinnlos\" nicht sagen, der Angeklagte habe\nkeine Vorstellungen von seiner Umwelt mehr gehabt und sei\nnicht in der Lage gewesen, einen Willen zu betätigen.-\nWäre dies der Fall gewesen, so hätte er allerdings nicht\nmehr im strafrechtlichen Sinne \"handeln\" können (vgl R6St\n69,189/1917; BGH NIW 1952,193 am Ende). In einem solchen\nZustande befand sich der Angeklagte aber jedenfalls am\n27.August 1954 nicht. Das läßt der Inhalt des Urteils\ndeutlich erkennen.\n\n3,) Das Landgericht findet im Falle TE die mit\nStrafe bedrohte Handlung im Sinne des § 330 a StGB nur\nin dem Versuch der Unzucht mit einem ahhängigen Manne\n(§ 175 a Nr 2 StGB). Es kommt daher nicht darauf an, daß\nder Angeklay;te mit TED keine unzüchtigen Handlungen\nvon einer gewissen Stärke und Dauer vorgenommen hat. Für\nden Versuch genügt, daß er es wollte und diesen Entschluß\ndurch Ausführungshandlungen betätigte. Die Strafkamner\n\n- 7 -\n\n- T1-\n\nsagt zwar nicht ausdrücklich, zu welchen unzüchtigen\nBerührungen er den TB zu bestimmen trachtete. Das\nUrteil ist aber so zu verstehen, daß der Angeklagte\n\nmit TB in der gleichen Weise verfahren wollte, wie\ner es nach den bisherigen Feststellungen neun Tage vorher\nmit Schlüter getan hatte. Er hatte dessen Hand an sein\nsteifes Glied gedrückt und dabei beischlafsähnliche Bewegungen gemacht. Järe es hierzu auch mit TED gekommen,\nwie es nach der erkennbaren Überzeugung der Strafkamner\ndas Ziel des „ngeklagten war, so hätten beide mitelnander Unzucht \"getrieben\", Es ist daher rechtlich nicht\nzu beanstanden, daß das Landgericht in dem Verhalten\n\ndes Angeklagten gegenüber EB einen - in völliger\nTrunkenheit (§§ 330a, 51 Abs 1 3tGB) untemnommenen -\nVersuch der Unzucht mit einem abhängigen Manne (§ 175 a\nNr 2 StGB) sieht.\n\nDie Revision berücksichtigt nur, was der Angeklagte\nmit TOD wirklich getan hat, und meint deshalb, es\nhandele sich nur um eine bloße Zudringlichkeit und\nderbe Überraschungshandlung, also um eine Beleidigung.\nEs kommt aber darauf an, was der Angeklagte mit seinem\nVorgehen bezweokte. Das verkennt die Revision.\n\n4.) äuf die Sachbeschwerde ist der Schuldspruch im\nFalle TED auch insoweit rechtlich nachzuprüfen, als\ndie Revision im einzelnen keine Einwendungen erhebt.\nDabei ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken.\n\nDer Tatbestand des § 175 a Nr 2 StGB erfordert,\ndaß der Täter die Abhängigkeit des anderen, die durch\nein Dienst-, ärbeits- oder Unterordnungsverhältnis\nbegründet ist, bewußt dazu benutzt, auf ihn einzuwirken\n(RGSt 71,8; BGH DtschRspr III /3237 Bl 1001 b). Diese\nWillensrichtung hatte der angeklagte nach der erkennbaren Überzeugung des Landgerichts im Falle Ts\ntrotz seiner starken Trunkenheit. Das ist den »usführungen zu entnehmen, mit denen das Urteil darlegt, daß der\n\n-8-\n\n-8-\n\nAngeklagte seine Stellung als Vorgesetzter mißbraucht\nhat (UA S 8). Es kann daher unentschieden bleiben, wie\ndie Rechtslage zu beurteilen wäre, wenn sich der angeklagte infolge seines Rausches nicht dessen bewußt\ngewesen wäre, daß TEEEMWB sein Untergebener war, und\nwenn er daher auch nicht den Willen gehabt hätte, ihn\ngerade durch einen Mißbrauch des Abhängigkeitsverhältnisses zur Unzucht zu bestimmen (vgl RGSt 69,189/1917;\n70,42/%47; 10,159/1607/; 73,11/1#,16,1775 RG JW 1936,\n514,1911; RG HRR 1938, 1905; BGH NIJW 1953,1442).\n\n5.) Gegenüber den Strafzumessungsgründen macht die\nRevision zu Unrecht geltend, das Urteil lasse nicht\nerkennen, ob das Landgericht gemäß § 44 StGB erwogen\nhabe, die Strafe zu mildern. Das war nicht möglich;\ndenn der Angeklagte ist nicht wegen versuchter schwerer\nUnzucht mit einem Manne nach § 175a Nr 2 StGB, sondern\nwegen Volltrunkenheit nach § 330 a StGB, also wegen\neines vollendeten Vergehens bestraft worden.\n\nTrotzdem kann der Strafausspruch im Falle Tim\nnicht bestehenbleiben. Denn das Landgericht hat bei\ndieser zweiten Tat strafschärfend berücksichtigt, daß\n\"der Angeklagte bereits nachdrücklich durch die Folgen\nder ersten hätte gewarnt sein müssen\". Die Höhe der\nStrafe ist also durch die aufgehobene Verurteilung wegen\ndes ersten Falles beeinflußt worden.\n\nzu den beseitigten Strafaussprüchen gehört auch\ndie Gesamtstrafe.\n\nDr.Rotberg Dr.Koffka Schmidt\n\nSchmitt Dr.Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1955-05-24/5-str-143-55","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 330a","ref_norm":"330a","n":5},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":4},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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