{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1955-02-01_5_StR_688_54_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1955-02-01","aktenzeichen":"5 StR 688/54","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"stR_688/54\n\nImNamen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\n1.) den Kellner Kurt S pr EEE zu: SEEN\ngeboren am EEE '930 in DE\n\n2.) den Fleischergesellen wi1li m NEED zus TEEN\ndort geboren om EEE 1925,\n\nwegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfalle\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der\nSitzung vom 1.Februar 1955, an der teilgenommen haben;\n\nSenatspräsident Dr.Rotberg\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Sarstedt\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt EEE\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersekretär mn\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nAuf die Revisi:nen der Angeklagten SpENEED\nund MOD wird das Urteil des Landgerichts in\nBerlin vom 28.August 1954 samt den Feststellungen\naufgehoben,\n\n1.) soweit die Angeklagten Sa und\nMOD im Falle 9 (Wegnahme aus einem\nAltwarengeschäft) verurteilt worden sind,\n\n1\n\n2.) in den Gesamtstrafaussprüchen und in Bezug\nauf den Beschwerdeführer MB auch in\nden übrigen Strafaussprüchen.\n\nDie weitergehenden Revisionen beider\nBeschwerdeführer werden verworfen,\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache\nzu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch\nüber die Kosten der Rechtsmittel - an das\nLandgericht zurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nee\n\nGründe:\n\nDer Angeklagte SB ist \"wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in zehn Fällen und\n\nwegen eines gemeinschaftlichen versuchten schweren Diebstahls im Rückfalle\" zu einer Gesamtzuchthausstrafe von\ndrei Jahren, und der Angeklagte NEED ist \"wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in drei\nFällen\" zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren\nund sechs Monaten verurteilt worden.\n\nI.\n\nGegen dieses Urteil haben die beiden genannten Angeklagten zu Protokoll der Geschäftsstelle Revisionen ein-\n\ngelegt.\n\n1.) Der Beschwerdeführer Sp rat die Revisionsrechtfertigung auf verschiedene Einzelpunkte \"beschränkt\".\nUnter anderem wendet er sich mit der Sachrüge auch gegen\ndie Ablehnung der Annahme eines Fortsetzungszusammenhanges.\nDa diese Frage von der Beurteilung der einzelnen Schuldsprüche aber nicht zu trennen ist, richtet sich die Revision\n\nin Wahrheit gegen das Urteil in seinem ganzen Umfange.\n\n2.) Die Revisionsbegründung des dem Angeklagten ME»\nbeigeordneten Pflichtverteidigers greift lediglich die Verurteilungen in den Fällen 8 und 9 an; auch der Antrag erfaßt\nnur \"zwei Fälle\". Da der Verteidiger zu einer Beschränkung\nder Revision keine Vollmacht nachgewiesen hat, ist die Beschränkung unzulässig; jedoch fehlt es in Bezug auf den Fall\n10 an einer Begründung für die vom Angeklagten unbeschränkt\neingelegte, mithin auch gegen diesen Fall gerichtete Revision.\nInsoweit war sie daher als unzulässig zu verwerfen (vgl u.a.\nBGH in 2 StR 272/51 vom 5.10.1951=IM Nr 1 zu § 302 StPO;\n\n2 StR 190/52 vom 8.5.1953).\n\n-4-\n\nII.\n\n1.) Verfahrensbeschwerden:\n\na) Die Verfahrensrügen des Angeklagten Sp\nsind teilweise unzulässig, teilweise offensichtlich unbegründet und bedürfen daher keiner näheren Erörterung,\n\nb) Auch die Beanstandung des Beschwerdeführers\nMED, die Strafkammer habe die ihr von Amts wegen\nobliegende Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, kann nicht durchdringen. Die Revision übersieht,\ndaß der Tatrichter festgestellt (- nicht \"unterstellt\" _)\nhat, der Angeklagte MED habe sich \"vor der Haustür\nauf einer Bank\" aufgehalten (UA S 7). Diese Feststellung\nkann im Revisionsrechtszuge nicht mit der bloßen Behaup-\n\ntung, vor dem Hause SB Strage stehe überhaupt\n\nkeine Bank, angegriffen werden.\n\n2.) Sachbeschwerden:\n\na) Die Einzelbemängelungen beider Revisionen sind\n- soweit sie nicht den Fall 9 betreffen - überwiegend\noffensichtlich unbegründet. Soweit es den Beschwerdeführer\nNEED angeht, ergibt der Urteilszusammenhang im Falle 8\ndeutlich, daB ME zwar nicht im Hause ‚an der Tat\nteilnehmen, seinen Tatbeitrag jedoch vor dem Hause (als\nAufpasser) liefern wollte und daß sich die Mittäter darauf\nverließen. Auch die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge hat in den übrigen Fällen keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsmangel ergeben.\n\nb) Auf die Einzelbeanstandungen des Beschwerdefünrers VW und auf die allgemeine Sachrüge des\nSED war im Falle 9 folgendes zu berücksichtigen:\n\naa) Die Strafkammer nimnt hier schweren Diebstahl\ngemäß § 243 Abs 1 Nr 2 StGB mit folgender Begründung an:\n\n-5”-\n\n-5-\n\nn,.. sowie eines weiteren Einbruchs im Falle 9\ndurch Herauslangen von Bekleidungsstücken\ndurch eine v°rher gewaltsam geschaffene\nÖffnung fremde bewegliche Sachen, Kleidungsund Gebrauchsgegenstände, Schmuck, Bargeld\noder Lebens- und Genußmittel gestohlen wurde.\"\n\nbb) Die Annahme des Landgerichts, eine Öffnung sei\ngewaltsam geschaffen worden, wird durch die Feststellungen\ndes Urteils an anderer Stelle nicht gestützt. Dort (UA S 8)\nheißt es vielmehr:\n\n\"im Beisein und im Einverständnis der beiden Mitangeklagten entfernte KB ie Luftklappe,\nindem er sie aushakte und zu Boden fallen ließ,\nwährend Sp seinen Müllkasten an die Rückwand heranschob, damit die Angeklagten besser\ndurch die so geschaffene Öffnung hindurchgreifen\nkonnten.\"\n\nDas bloße Aushaken einer Iuftklappe an der Rückwand eines\nBehelfailladens deutet aber zunächst noch nicht auf ein gewaltsames Öffnen - einen \"Einbruch\" - hin. Zwar ist für\nden Begriff des Einbruchs weder eine bleibende stoffliche\nVerletzung noch überhaupt eine von sichtbaren Spuren begleitete Einwirkung erforderlich. Es muß sich jedoch um\nein unübliches Entfernen des Verschlusses mittels einer\ngewissen, dem Hindernis angemessenen Kraftanwendung handeln (vgl u.a. RGSt 44,74; RGSt Rspr 8,537). Wie erwähnt,\nbieten die bisherigen Feststellungen dafür noch keinen\nAnhaltspunkt.\n\nDen Fall 9 wird das Landgericht daher neu verhandeln\nund entscheiden müssen.\n\nc) Nach den Strafzumessungsgründen des Urteils und\nnach seinem ganzen Zusammenhange kann kein Zweifel bestehen,\ndaß die Höhe der übrigen gegen den Angeklagten Srüp\nverhängten Einzelstrafen durch die nunmehr aufgehobene Verürteilung nicht beeinflußt worden ist, insoweit muß also\n\n-6 -\n\nnur eine neue Gesamtstrafe gebildet werden. Dabei wird das\nLandgericht zu bcachten haben, daß die bisherige Gesamtstrafe zwar nicht überschritten, wohl aber erreicht werden\ndarf, auch wenn der Fall 9 sich nur als einfacher Rückfalldiebstahl darstellen sollte (§ 358 Abs 2 StPO).\n\nBei dem Beschwerdeführer MED ließ sich die\nMöglichkeit nicht mit Sicherheit ausschließen, daß die Höhe\nder anderen Einzelstrafen durch die nunmehr aufgehobene\nVerurteilung beeinflußt worden ist. Sämtliche gegen ihn\nverhängten Strafen müssen daher neu festgesetzt werden.\n\nDr.Rotberg Sarstedt Schmidt\n\nSiemer Dr.Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1955-02-01/5-str-688-54","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 243","ref_norm":"243","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 302","ref_norm":"302","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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