{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1955-02-01_5_StR_670_54_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1955-02-01","aktenzeichen":"5 StR 670/54","doktyp":null,"leitsatz":"Zine Verfahrensbeschwerde ist nicht ordnungsgemäß erhoben, wenn die den lHangel enthaltenden\nTatsachen nicht mit Bcestimmtheit behauptet\nwerden. \"Protokollrügen\" sind unzulässig.","text_plain":"für das Nachschlagewerk!\nfür die Amtliche Sammlung!\n\nnn\n\nGesetz: StPO § 344 Abs 2\n\nRechtssatz: Zine Verfahrensbeschwerde ist nicht ordnungsgemäß erhoben, wenn die den lHangel enthaltenden\nTatsachen nicht mit Bcestimmtheit behauptet\nwerden. \"Protokollrügen\" sind unzulässig.\n\nAktenzeichen: 5 StR 670/54\nUrteil des BGH vom 1.Februar 1955 LG Berlin\n\n5 stR 678/54\n\nITma Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Arbeiter Herbert 7 ED aus Ta.\naort geboren am EEE 1917,\n\nwegen Rückfalldiebstahls\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom l.februar 1955, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr.Aotberg\n\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Sarstedt\nDundesrichter Schnidt\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Dr.Börker\n\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt END\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizobersekretär m\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Landgerichts in Berlin vom 12.August 1954 im\nStrafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nIm Umfange der Aufhebung wird die Sache zur\nneuen Verhandlung und üntscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, an das Schöffengericht\nzurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n-2-\n\nGründe;\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einen\nJahre und sechs ifonaten Zuchthaus verurteilt. Seine Revision rügt \"Verletzung formellen und materiellen Rechts\".\nsie hat nur gegenüber dem Strafausspruch Erfolg.\n\nI.\n\nzu den Verfahrensvoraussetzungen, die von Amts wegen\nzu beachten sind, gehört der Deschluß über die Eröffnung\ndes Hauptverfahrens. Der Beschluß des Landgerichts vom\n12.Juni 1954 bezeichnet den Vorwurf, der gegen den Angeklagten erhoben wird, nur mit dem \\Vortlaut der gesetzlichen Bestimmungen. ür gibt, abgesehen von Tatort und\n-zeit, keine Tatsachen an, aus denen hervorgeht, durch\nwelche Handlungen der Angeklagte den mitgeteilten gesetzlichen Tatbestand erfüllt haben soll. Das ist aber erforderlich. Denn der Zröffnungsbeschluß ist die Grundlage\ndes Hauptverfahrens. Aus ihm muß zu ersehen sein, innerhalb welcher tatsächlichen Grenzen sich die Hauptverhandlung und die Urteilsfindung gemäß §§ 155, 264 StPO zu bewegen haben. Aus diesem Grunde schreibt § 207 Abs 1 StPO\ndie Angabe der (bestimmten) \"Tat!\" vor und läßt die Hervorhebung ihrer (allgemeinen) \"gesetzlichen Merkmale!\" allein\nnicht genügen.\n\nDer Eröffnungsbeschluß der Strafkammer ist daher\nunvollständig (vgl BGHSt 5,225/2277).\n\nDie Anklageschrift enthält jedoch die erforderlichen\nTatsachenangaben in einem Zusatz zur sogenannten Anklageformel. Die Anklageschrift darf im Notfalle zur Ergänzung\neines fehlerhaften Eröffnungsbeschlusses herangezogen\nwerden (vgl RGSt 21,64/65/7). Ihr konnte insbesondere der\nAngeklagte ausreichend entnehmen, was ihm zur last gelegt\nwurde.\n\n-3-\n\nDie Mängel des Eröffnungsbeschlusses nötigen daher\nnicht dazu, das Verfahren einzustellen. Der Senat weist\nauf sie deshalb hin, weil er nicht selten auf so formel.\nhafte Eröffnungsbeschlüsse stößt, diese also anscheineng\nbei manchen Gerichten für ausreichend gehalten werden.\nPflegt aber ein Gericht im wesentlichen nur die \"Torte des\nGesetzes aus der Anklageformel zu übernehmen, ohne die\nTat selbst näher zu kennzeichnen, so ist zu besorgen, daß\nes zwei wichtige Dinge verkennt: die Verantwortung, die\nes mit der Zröffnung des Hauptverfahrens übernimmt, und\ndie Bedeutung, die der Inhalt dieser Entscheidung für\nGas gerichtliche Verfahren und für die Verteidigung des\nAngeklagten hat.\n\nII.\n\nDie Verfahrensbeschwerden des Angeklagten dringen\nnicht durch.\n\n1.) Die Revision trägt vor, die Zeugin PM, die\neine wesentliche Belastungszeugin sei und das Strafverfahren veranlaßt habe, scheine in der Hauptverhandlung nicht vereidigt worden zu sein. Entgegen § 64 StPO\nseien jedoch in der Niederschrift keine Gründe für die\nNichtvereidigung angegeben; das Landgericht scheine\n\"inhalts des Protokolls der Hauptverhandlung gar keinen\nEntschluß über die Vereidigung dieser Zeugin gefaßt zu\nhaben, da sonst ein Beschluß über die Nichtvereidigung\ndieser Zeugin hätte gefaßt und protokolliert werden\nmüssen!,\n\na) Zu einer Verfahrensrüge gehört die bestimmte Behauptung, der geltend gemachte Tehler sei geschehen.\nDaran fehlt es hier. Der Hinweis auf einen Anschein oder\nauf eine bloße Möglichkeit genügt nicht (RGSt 48,288;\n53,50/517; RG HRR 1940,343; BCH vom 2.3.1951 - 3 StR\n7/51 - bei Dallinger I1DR 1951,276; BGH NIT 1953,836).\n\n- 4-\n\n5s besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, die schon in Urteilen des Freußischen Ober-\n+ribunals von 12.Tebruar 1857 und 18.!'ovember 1859 zum\nAusdruck gekommen ist, jetzt also seit fast 100 Jahren\nherrscht (vgl Oppenloff, Die Preuß.Cesetze über das mündl.\nu.öffentl.Verfahren in Strafsachen, 1560, Art 111 Anm 11\nund 16). Das Revisionspericht soll durch §§ 344 Abs 2\nSatz 2 StPO vor Cer Gefahr geschützt werden, mit mutwilligen Devisionen überschüttet zu werden; es hat nicht\ndie Aufgabe, \"über die l’öglichleit oder ‚ahrscheinlichkeit,\nsondern über die tatsächliche Jegehung eines Prozeßverstoßes\nzu entscheiden\" (NCSt 408,2858/2897).\n\nb) iit Bestimmtheit bringt der Beschwerdeführer nur\nvor, in der lWiederschrift über die Hauptverhandlung sei\nnicht beurkundet, ob das Gericht von Ger Vereidigung der\nZeugin POEEEB absesehen habe und aus welchen Gründen dies\ngeschehen sei. Das Urteil beruht aber nur auf den Vorgängen in der Hauptverhandlung, nicht auf der Niederschrift. Die Rechtsprechung hat daher sogenannten Protokollrügen stets die Beachtung versagt (vgl z.B. RGSt 42,168\n/T710,1717; RG di! 1932,2437; BGH vom 16.1.1951 - 3 StR\n34/50 - bei Dallinger DR 1951,275).\n\nAuch hieran ist festzuhalten. Nicht das Schweigen\nder Niederschrift über einen wesentlichen Vorgang, sondern\ndessen Unterbleiben in der Tiauptverhandlung ist der Verfahrensfehler, auf den die Revision gestützt werden kann.\nSpricht die Nevisionsberründung nur von der Niederschrift\nund läßt sie stillschweigend die liöglichkeit offen, daß\nder Vorgans nur versehentlich nicht beurkundet worden ist,\nso behauptet sie nicht mit Ger erforderlichen Bestimntheit\nsein Unterbleiben in der Hauytverhandlung und damit den\nVerstoß, auf den es ankornmt,\n\nDiese Rechtsprechung ist nicht etwa formalistisch.\nSie will im Gegenteil einen Liißbrauch rein formaler Liöglichkeiten entgegenwirken. Diese ergeben sich zuweilen\n\n-5-\n\naus der ausschließl’chen Beweiskraft der Hauptverhandlungsniederschrift nach 5 274 StTÜ. ‘Tie das Reichsgericht !\nmit Recht ausgesprochen hat, ist dıe Sitzungsniederschrift i\naber \"nicht dazu bestimıt, den Trozeßbeteilisten das\nlleraussuchen von Verfahrensverstäößen zu ermöglichen! (Ra\nHRR 1940,343). Allerdings kann das Revisionsgericht keinen\nBeschwerdeführer daran hindern, einen Verfahrensfehler,\nder durch äie Niederschrift bewiesen wird, ohne Rücksicht\nauf die wirklichen Hergänge zu behaupten. Ob ein Rechtsanwalt, wenn er dics wider besseres Wissen tut, standeswidrig handelt, ist hier nicht zu entscheiden (vgl hierüber Cüppers NJ‘T 1950,950; Dalliuger MIT 1951,256;\nSchneidewin KDR 1951,193). Jedenfalls muß er vor seinem\nGewissen und nach aulen hin die Verantwortung für die\nGeltendmachung eines jeden Verfahrensmangels Übernehmen,\nindem er ihn ernstlich behauptet und nicht etwa nur\ndarauf hinweist, daß er sich aus der Niederschrift ergebe. Zu dieser klaren eigenen Stellungnahme zwingt ihn\ndie Rechtsprechung, die die bloße Protokoilrüge nicht\nanerkennt. Sie würde sonst den Mißbrauch der förmlichen\nBeweiskraft der Sitzungsniederschrift über Gebühr erleichtern (vgl 26 Ji 1932,2437 Nr 28).\n\nEin Verteidiger, der erst nach der Hauptverhandlung\nhinzugezogen wird, die Sitzungsniederschrift liest und\ndabei den Beweis eines Verfahrensfehlers entdeckt,\nbraucht nicht schon deshalb Bedenken zu tragen, den Verstoß mit Bestimmtheit zu behaupten, weil er selbst an\nder Hauptverhandlung richt teilgenommen hat. Ob er sich\nzuvor bei dem Angeklagten oder etwaigen anderen Verteidigern erkundigt, muß seinem pflichtgemäßen ürmessen auf\nGrund der Lage des einzslinen Falles überlassen bleiben.\nJedenfalls muß er den Verfahrensmangel, will er die Revision auf ihn gründen, mit Ger erforderlichen Bestimmtheit vortragen. Davon kanr auch ihm gegenüber mit Rücksicht auf die dargelegten allgemeinen Grundsätze nicht\nabgesehen werden. Dir besondere Lage, in der er sich be-\n\n- €\n\n65.\n\nfindet, wird zwar in der Regel zu berücksichtigen sein,\nwenn der \"/ortlaut seiner Erklärung in der Revisionsrechtfertigung mehrdeutig ist und daher sinngemäß ausgelegt werden muß. Für eine solche Auslegung ist jedoch\n\nim vorliegenden Falle kein Raum, weil die eindeutige Ausdrucksweise der Nevisionsbegründung jeden Zweifel an ihrem\nSinn ausschließt.\n\nDa Cie Verfahrensbeschwerde also nicht oränungsgemäß\nerhoben ist, kann der Senat nicht prüfen, ob sie begründet\nwärc oder ob das Urteil bei den besonderen Umständen dieses\nFalles nicht auf dem Verstoß beruhen könnte.\n\n2.) Die Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht nach § 244 Abs 2 StPO geht fehl. Der Senat\nbraucht auf sie nicht im einzelnen einzugehen; denn sie\nbetrifft nur den Strafausspruch, der auf die Sachbeschwerde\naufgehoben werden muß.\n\nIII;\n\n1.) Die allgemeine rechtliche Prüfung des Urteils,\nzu der die Sachrüge nötigt, ergibt gegen den Schuldspruch\nkeine durchgreifenden Bedenken. Es fehlt zwar die ausdrückliche Feststellung, daß der Angeklagte die Geldbeträge in der Absicht weggenommen hat, sie sich rechtswidrig zuzueignen. Dies geht aber zwanglos aus dem Zusammenhang des Urteils hervor.\n\n2.) Die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls sind jedoch nicht einwandfrei dargetan.\n\nDer Angeklagte ist nach den Teststellungen des Urteils\nschon dreimal wegen NDicbstahls verurteilt worden,\n\na) Er hat die erste Strafe bis zum 3.Novenber 1937\nteilweise verbüßt. Die zweite Strafe ist am 24.llüärz 1939\nverhängt und bis zum 20.Novenber 1941 vollstreckt worden.\n\nDiese beiden Vorstrafen crgeben zusammen schon deshalb nicht die Rückfallvoraussetzungen, weil von der Ver-\n\n- 7 -\n\n- T-\n\nbüßung der zweiten Strafe bis zu den jetzt abgeurteilten\nTaten mehr als zehn Jahre vergangen sind (§ 245 StGB),\nAußerdem ist im Urteil nicht angegeben, ob der Angcklag.\nte den zweiten Diebstahl nach der Verbüßung der ersten\nStrafe (3.November 1937) begangen hat, wie § 244 StGB\nes erfordert.\n\nb) legen eines dritten, am 4.Maj. 1950 verübten\nDiebstahls ist der Angeklagte am 29.Scptember 1950 zu\nfünf Ilionaten Gefängnis verurteilt worden. Diese Verurteilung begründet den Rückfall weder in Verbindung\nmit der ersten, noch zusammen mit der zweiten Tat. Denn\ndie dritte Strafe ist nicht ganz oder teilweise verbüßt,\nDer Angeklagte hat eine Bewährungsfrist erhalten, die\nnach den Urteilsfeststellungen am 6.April 1954 abgelaufen war. Es kommt jedoch nicht hierauf, sondern\nauf den förmlichen £rlaß der Strafe an (§ 245 StGB).\nÜber ihn und scinen Zeitpunkt ist nichts festgestellt.\n\nSchon aus diesen Gründen kann der Strafausspruch\nnicht bestehenbleiben. Der Senat braucht daher nicht\nmehr auf das wcitere Bedenken des Oberbundesanwalts\neinzugehen, das Landgericht begründe dic Versagung\nmildernder Umstände zu knapp und beachte dabei einseitig nur das äußere Tatbild.\n\nSclbst wenn sich in der neuen Hauptverhandlung\nherausstellen sollte, daß die dritte Diebstahlsstrafe\ndem Angeklagten am 6.April 1954 erlassen worden ist,\nwie es im Strafregisterauszug heißt, so lägen die\nRückfallvoraussetzungen jedenfalls für den schon vorher am 29.liärz 1954 begangenen Diebstahl nicht vor.\nFür den Diebstahl vom 6.April 1954 wären sie nur dann\nerfüllt, wenn der üÜrlaß der Strafe vorher wirksam und\ndem Angeklagten bekannt geworden sein sollte.\n\nDer Senat verweist lie Sache gemäß § 354 Abs 3\nStPO an das Schöffengericht, zumal schon die bisher\nverhängte Strafe, die nach § 358 Abs 2 Satz 1 StPO\n\n!\n\n2)\n\\\n\n8 —\n\nnicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden darf,\ninnerhalb der Strafgewalt des Amtsgerichts (§ 24 Abs 2\nGVG) liegt.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.\n\nDr.Rotberg Sarstedt Schmidt\n\nSiemer Dr.Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1955-02-01/5-str-670-54","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 245","ref_norm":"245","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 155","ref_norm":"155","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 207","ref_norm":"207","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 264","ref_norm":"264","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 358","ref_norm":"358","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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