{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1954-11-29_5_StR_59_55_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1955-09-15","aktenzeichen":"5 StR 59/55","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":".5_StR 59/55 2217 077\n\nImNamen des Volkes\n\nIn der Strafisache\ngegen\n\nden Kaufmann Peter I EB zus CB\ngeboren am ED 1905 in Dei.\n\nzur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft,\n\nwegen Rückfallbetruges\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 15.4Härz 1955, an der teilgenommen haben:\n\nBundesrichter Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt WW in der Verhandlung,\nOberstaatsanwalt EEE dei der Verkündung\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersekretär >\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt;\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil der Großen Strafkamner bei dem Amtsgericht\nin Celle vom 29.November 1954 mit den Feststellungen\naufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur\nneuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten des Rechtsmittels, an die Große Strafkammer\nzurückverwiesen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\n- 2 _\n\nGründe:\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung\nim übrigen als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen\nRückfallbetruges in 7 Fällen zu einer Gesamtstrafe von\n4 Jahren Zuchthaus und zu 7 Geldstrafen von je 100 DH, ersatzweise für je 20 DM zu 1 Tag Zuchthaus verurteilt. Außerdem hat sie seine Sicherungsverwahrung angeordnet, ihm die\nbürgerlichen Ihrenrechte auf die Dauer von 4 Jahren aberkannt und ihm die Ausübung des Berufs als Handelsvertreter\nauf die Dauer von 5 Jahren untersagt.\n\nNach den Feststellungen des Urteils war der Angeklagte seit Juli 1955 für die Firma Tilly IB & Co in rg\nGEB 215 Vertreter tätig. Die zunächst mündlich vereinbarten Arbeitsbedingungen wurden durch Vertrag vom 15.September 1955 schriftlich niedergelegt. In dem Vertrag heißt\nes;\n\nDer Vertreter ist berechtigt und verpflichtet, eine Anzahlung vom Kunden von 15% der\nVerkaufssumme zu kassieren. Dieser Betrag\nmuß auf dem Auftrag vermerkt werden und\nwird auf die Provision verrechnet. Alle\nweiteren Zahlungen der Kunden haben an die,\nFirma WI zu erfolgen. Aufträge ohne an\nzahlung werden nicht bearbeitet, \"\nDie Auftragsformulare der Firma enthielten einen 'entsprechen-\n\nden Vermerk.\n\nIn der Zeit von Anfang Oktober 1953 bis Mitte Dezember\n1953 veranlaßte der Angeklagte in 7 Fällen verschiedene\nPersonen, mit denen er Kaufverträge im Namen der Firma\nIm abgeschlossen hatte, durch die Behauptung, Inkassovollmacht zu haben, an ihn 15, des Kaufpreises übersteigende\nAnzahlungen oder Kaufpreisraten zu zahlen. Das Urteil nimmt\nan, daß der Angeklagte sich hierdurch des Rückfallbetruges\nin 7 Fällen zum Nachteil der Käufer schuldig gemacht habe.\n\nDie Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.\n\n- 3-\n\n- 3.\n\nZu necht rügt die Revision, daß die Strafkammer einen\nvon der Verteidigung in der Hauptverhandlung hilfsweise\ngestellten Beweisamtrag nicht beschieden habe.\n\nAusweislich der Sitzungsniederschrift hat der Verteidiger in der Hauptverhandlung nach der Vernehmung des\nzeugen !il1y Tg jun. hilfsweise die Beweisamträge\naus dem Schriftsatz von 27.November 1954 gestellt. Unter\nihnen befindet sich ein Antrag, außer TB jun. die\nEhefrau Dora EB und den Ingenieur Achim Kıiiiu>\nals Zeugen darüber zu vernehmen, daß IB jun. in\nihrer Gegenwart dem Angeklagten gesagt habe, er sei berechtigt, Zahlungen der Kunden entgegenzunehnen und sie\nauf seine Provisionsforderungen zu verrechnen unter der\nVoraussetzung, daß er die kassierten Beträge der Firma\nmelde. Die Strafkammer hat diesem Antrage nicht stattgegeben. Aus welchen Grunde sie das nicht getan hat, kann\nweder aus der Sitzungsniederschrift noch aus den Urteilsgründen entnommen werden.\n\nDiese Behandlung des hilfsweise gestellten Beweisamtrages verstößt gegen das Verfahrensrecht.\n\nDie Bestimmung des § 244 Abs 6 StPO, nach der die\nAblehnung eines Beweisamtrages eines - in der Hauptverhandlung: zu verkündenden und mit Gründen versehenen -\nGerichtsbeschlusses bedarf, ist zwar nicht verletzt worden.\nHilfsbeweisamträge gehören nicht zu den Beweisamträgen im\nSinne des § 244 Abs 6 StPO. Ihre Ablehnung bedarf daher\nkeines Beschlusses im dargelegten Sinne. Damit ist aber\nnicht gesagt, daß über einen Hilfsbeweisamtrag überhaupt\nnicht entschieden zu werden braucht und daß seine Ablehnung keiner Begründung bedarf. Die Urteilsgründe\nmüssen vielmehr erkennen lassen, daß das Gericht eine Entscheidung über den Hilfsbeweisamtrag getroffen und aus\nwelchem Grunde es ihn abgelehnt hat. Fehlt es hieran, so\nist die Vorschrift des § 34 StPO verletzt.\n\nSo liegt es hier. Das Urteil sagt nichts darüber, ob\ndie Strafkammer eine zntscheidung über den erwähnten Hilfs-\n\n- L-\n\nbeweisamtrag getroffen und aus welchem Grunde sie ihm nicht\nstattgegeben hat. Es heißt in den Urteilsgründen nur: Der\nZeuge IB bestreitet mit Bestimmtheit, dem Angeklagten\nmündlich erlaubt zu haben, mehr zu kassieren, es sei denn\nin einzelnen, schriftlich vorher festgelegten Fällen. In\ndiesen Fällen handelt es sich jedoch nicht um die hier zur\nEntscheidung stehenden.\" Es ist aber nicht ersichtlich, aus\nwelchem Grunde die Strafkammer es unterlassen hat, zu der\nin Rede stehenden Beweistatsache außer dem Zeugen Tg\ndie mit dem Hilfsbeweisamtrag benannten Zeugen Dora Sn\nund KıCEEEEEEE zu hören. Das bedeutet einen Verstoß gegen\n§ 34 StPO. |\n\nSollte die Strafkammer dem Hilfsbeweisamtrag etwa deshalb nicht stattgegeben haben, weil nach ihrer Auffassung\ndurch die Aussage des Zeugen TB jun. das Gegenteil\nder unter Beweis gestellten Tatsache bewiesen war, so\nwürde auch dies eine Gesetzesverletzung bedeuten. Ein\nBeweisamtrag - auch ein Hilfsbeweisamtrag -— darf nicht\nmit der Begründung abgelehnt werden, daß das Gegenteil der\nunter Beweis gestellten Tatsache bereits bewiesen sei (vgl\n§ 244 Abs 3 StPO). |\n\nDaß das Urteil auf dem erwähnten Mangel beruht, kann\nnicht ausgeschlossen werden. Es muß daher dem Antrage des\nOberbundesanwalts entsprechend aufgehoben werden,\n\nDie weiteren Revisionsrügen bedürfen hiernach keiner\nErörterung.\n\nFür die neue Hauptverhandlung wird jedoch darauf hingewiesen, daß das Urteil auch zu Bedenken sachlichrechtlicher Art Anlaß gibt,\n\nDas Urteil sieht die Vermögensschädigung im Sinne des\n§ 263 StGB darin, daß die Firma IB die an den Angeklagten geleisteten Zahlungen nicht gegen sich gelten zu lassen\nbrauchte, so daß die Kunden Gefahr liefen, noch einmal\nzahlen zu müssen,\n\n-5-\n\nDas erscheint bei der hier gegebenen Sachlage nicht\nunbedenklich. Ausweislich der Urteilsgründe hat der Angeklagte sich - insoweit unwiderlegt -— dahin eingelassen,\ndaß er alle von ihm kassierten Beträge der Firma Tg\nmitgeteilt und sie mit seiner Provisionsforderung verrechnet habe, auf die ihm die Firma Ti noch jetzt\neinen Betrag schulde. Mit dieser Einlassung will er möglicherweise geltend machen, daß seine Provisionsforderungen\nim Zeitpunkte der Taten höher gewesen scien als die von\nihm kassierten Beträge. In diesem Falle würde aber davon,\ndaß die Kunden Gefahr gelaufen wären, noch einmal zahlen\nzu müssen, kaum die Rede sein können. Denn daß ein vernünftiger, auf die Erhaltung seines Kundenkreises bedachter Kaufmann in einem Falle, in dem er sich durch Verrechnung mit - wenn auch vielleicht noch nicht fälligen -\nProvisionsforderungen seines Vertreters schadlos halten\nkann, stattdessen seine Kunden durch das Verlangen nach\nnochmaliger Zahlung verärgert, erscheint so gut wie ausgeschlossen. Die gegenteilige Annahme bedarf zumindest\neingehender Begründung. .\n\nIm übrigen wird die Strafkammer auch zu prüfen haben,\nob der Angeklagte sich etwa der Untreue (Treubruchstatbestand) im Sinne des § 266 StGB zum Nachteil der\nFirma TG dadurch schuldig gemacht hat, daß er unbefugterweise fällige Kaufpreisforderungen der Firma ein-\n‚kassierte, um die einkassierten Beträge gegen noch nicht\n. fällige Provisionsforderungen zu verrechnen.\n\nZu rechtlichen Bedenken geben außerdem die Ausführungen des Urteils zu § 20 a StGB Anlaß.\n\nDas Urteil meint, der Angeklagte sei ein gefährlicher\n\n\" \"Gewohnheitsverbrecher im Sinne des § 20 a Abs 1 StGB. Is\n\n\"geht hierbei davon aus, daß die formellen Voraussetzungen\ndes § 20 a Abs 1 und 3 StGB gegeben seien, ohne zu sagen,\nin welchen Verurteilungen die Strafkamer die erforderlichen zwei rechtskräftigen Verurteilungen im Sinne des\n\n§ 20 a Abs 1 Satz 1 StGB gefunden hat.\n\n[e2)\n\nVon den an anderer Stelle der Urteilsgründe angeführten\nVerurteilungen kommt hierfür, soweit die Verurteilungen nach\nMai 1945 erfolgt sind, nur das Urteil des Landgerichts in\nLüneburg vom 13.5.1947 in Betracht. Die Urteile des Landgerichts in Hannover vom 14.9.1948 und des Schöffengerichts\nCelle.vom 17.2.1949 scheiden in diesem Zusammenhang aus,\nweil sie nur auf 1 Monat und 4 Monate Gefängnis lauten\n(vel § 20 a Abs 1 Satz 2 StCB). Das gleiche gilt für das\nUrteil des Landgerichts in Langen vom 11.8.1939,\n\nHinsichtlich des Urteils des Schöffengerichts in Erfurt vom 2.2.1933, durch das der Angeklagte wegen Betruges\nim Rückfall in 4 Fällen, Urkundenfälschung in 2 Fällen und\nunbefugten Waffenbesitzes zu 2 Jahren Zuchthaus verurteilt\nworden ist, die er am 8.1.1935 verbüßt hatte, fehlt es an\neiner hinreichenden Feststellung darüber, daß zwischen dem\nEintritt der Rechtskraft dieses Urteils und der folgenden\nTat, nämlich dem ersten der Verbrechen oder vorsätzlichen\nVergehen (§ 20 a Abs 1 Satz 2 StGB), die Gegenstand der\nVerurteilung vom 13.5.1947 waren, nicht mehr als 5 Jahre\nim Sinne des § 20 a Abs 3 StGB verstrichen sind.\n\nDie Strafkammer hat dies offenbar angenommen, weil\nGer Angeklagte bis zum 8.1.1935 in Strafhaft, anschließend\nbis zum 20.9.1938 in der Sicherungsanstalt Ziegenhain, bis\nzum 1.1.1939 im Übergangsheim Hof Aumühle und vom 30.10.\n1939 bis Mai 1945 in der Sicherungsanstalt Ziegenhain und\nin verschiedenen Lägern, u.a. im Konzentrationslager\nHamburg-Neuengamme, untergebracht war, und weil die Zeit,\nin der der Täter eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördlicher Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird, in die\n5-Jahresfrist nicht eingerechnet wird. Diese Annahme kann\nrechtsirrig sein.\n\nWie der Senat in seinem für die Amtliche Sammlung bestimmten Urteil vom 25.1.1955 - 5 StR 146/54 - unter Aufgabe der in BGHSt 2,11 vertretenen Rechtsansicht entschieden hat, ist die Verwahrung in einem Konzentrationslager keine Anstaltsverwahrung auf behördliche Anordnung\n\n- T-\n\n- T-\n\nim Sinne des § 20 a Abs 3 Satz 3 StGB,und zwar auch dann\nnicht, wenn die Unterbringung nach gerichtlicher Anordnung\nder Sicherungsverwahrung erfolgte. Das angefochtene Urteil\nsagt über die Dauer der Zeit, die der Angeklagte in |\nKonzentrationslägern war, nichts Genaues. üs ist nicht\nauszuschließen, daß diese Zeit zuzüglich der Zeit, die der\nAngeklagte zwischen der Rechtskraft des Urteils vom 2.2.\n1933 und der ersten der am 13.5.1947 abgeurteilten Taten\n(Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen) in Freiheit war,\nmehr als 5 Jahre beträgt. In diesem Falle würde der Angeklagte nicht als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nach\nden Absätzen 1 und 3, sondern allenfalls nach den Absätzen\n2 und 3 des § 20 a StGB verurteilt werden können.\n\nSarstedt Dr.Koffka Siemer\nSchmitt Dr. Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1955-09-15/5-str-59-55","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. Jahrhundert« von Seán Fobbe und Tilko Swalve, https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377, veröffentlicht unter Creative Commons Zero (CC0 1.0). Der Text wurde per Texterkennung (OCR) aus Scans des Gerichts gewonnen; die Erkennungsqualität schwankt."},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1955-09-15/5-str-59-55","upstream":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","retrieved":"2026-08-21 23:12:43.413765+00:00"}}