{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1953-11-03_5_StR_479_53_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1953-11-03","aktenzeichen":"5 StR 479/53","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 479/53 2274 074 be\n\nImNamen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Invaliden Heinz P EEE , ohne festen Wohnsitz,\nzuletzt wohnhaft gewesen in Göttingen,\n\ngeboren am MED 1920 ir CHEND xr: . MED,\n\nwegen Diebstahls i.R. u.a.\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 3.November 1953, an der teilgenommen haben;\n\nBundesrichter Sarstedt\nals Vorsitzender,\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\nals beisitzende Richter,\n\nStaatsanwalt\n\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizobersekretär ED\n\nals Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts in Kiel vom 25.April 1953\n\n1.) dahin berichtigt, daß der Angeklagte nur\nin folgenden Fällen als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt ists\n\na) in sämtlichen Fällen des Diebstahls und\nversuchten Diebstahls, soweit er unter den\nstrafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalls verurteilt ist,\n\nb) in den vier nach dem 27.2.1951 begangenen\nBetrugsfällen,\n\nc) in den beiden Hehlereifällen;\n\n2.) samt den Feststellungen im Strafausspruch\nwegen Hehlerei in zwei Fällen, soweit er\nnicht die Anwendung des § 20 a Abs 1 StGB\nbetrifft, im Gesamtstrafausspruch und hinsichtlich der Polizeiaufsicht aufgehoben,\n\nII. Im übrigen wird die Revision des Angeklagten\nverworfen.\n\nIII. Soweit Aufhebung erfolgt ist, wird die Sache\nzur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die\nKosten deg Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen,\n\n- Von Rechts wegen -\n\n- 3-\n\nGründesz\n\nDie Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen\nGewohnheitsverbrecher\na) wegen vollendeten einfachen Diebstahls in 18 Fällen,\ndavon in drei Fällen in Mittäterschaft und in fünf\nFällen unter den strafschärfenden Voraussetzungen des\nRückfalles,\nb) wegen versuchten Rückfalldiebstahls in einem Falle,\nc) wegen schweren Diebstahls in Mittäterschaft unter den\nstrafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalles in\n6 Fällen, davon in einem Falle fortgesetzt handelnd,\nd) wegen vollendeten Betruges in 15 Fällen,\ne) wegen Hehlerei im Rückfall in 2 Fällen,\nunter Einbeziehung der gegen ihn durch das Schöffengericht\nin Bad Gandersheim vom 23.November 1950 erkannten Strafe\nvon 7 Monaten Gefängnis zu einer Gesamtzuchthausstrafe von\n7 Jahren verurteilt. Sie hat ihm die Untersuchungshaft angerechnet und auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt.\n\nGegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten.\n\nI.\n\nDer Angeklagte hat infolge einer Kriegsverletzung im\nJahre 1942 das rechte Bein und infolge eines Unfalls im\nJahre 1945 das linke Bein verloren.\n\nSeit 1945 hat er vielfach Straftaten, insbesondere\nDiebstähle, begangen. .Er ist verurteilt worden:\n\n1.) durch Urteil des Landgerichts Göttingen vom 27.9.\n1948 u.a. wegen mehrerer Diebstähle unter Einbeziehung einer früheren Strafe aus einem Urteil\ndes Amtsgerichts Frankfurt zu einer Gesamtstrafe\nvon 2 Jahren Gefängnis unter Anrechnung der in\nbeiden Verfahren erlittenen Untersuchungshaft,\n\n2.) wegen einer am 9.7.1950 begangenen Hehlerei durch\nUrteil des Schöffengerichts in Bad Gandersheim\n\n-4-\n\nDer\ngrundes\n\n1.)\n\n.&)\n\nb)\n\ne)\n\n2.)\n\n3.)\n\na)\n\nb)\n\n4.)\n\nvon 23.11.1950 zu 7 Monaten Gefängnis, cbenfalls\nunter Anrechnung der Untersuchungshaft. Dieses Urteil ist am 27.2.1951 rechtskräftig geworden.\n\njetzigen Verurteilung liegen folgende Taten zu-\n\nEinfache Diebstähles\n\n13 Autodiebstähle, begangen in der Zeit von\nFebruar 1949 bis Juli 1950,\n\n5 Autodiebstähle, begangen in der Zeit vom 17.5.\n1951 bis 29.9.1951, davon 3 in Mittäterschaft mit\neinem anderen,\n\nein versuchter Autodiebstahl, begangen am 10.9.\n1951;\n\nSchwere Diebstähle:\n\n7 Schaufenstereinbrüche in Mittäterschaft mit\neinem anderen, begangen in der Zeit von April bis\nDezember 1951, wovon 2 als Einzelakte einer fortgesetzten Handlung angenommen sind, so daß die\nVerurteilung wegen 6 schwerer Diebstähle erfolgt\nist;\n\nBetrügereien:\n\n11 Betrugshandlungen, begangen von Februar 1949\nbis Juli 1950 (Veräußerung der gestohlenen Autos),\n4 Betrugsfälle, begangen in der Zeit von August\nbis September 1951 (Veräußerung von Gegenständen,\ndie aus den Schaufenstereinbrüchen stammten);\n\n2 Hehlereifälle, begangen im April und Mai 1951.\n\nIn den Fällen zu 1 b), c), 2) u..4) hat die Strafkammer die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalles\nangenommen. In diesen Fällen sowie in den Fällen zu 3 b)\nhat sie den Angeklagten nach den Gründen des Urteils als\ngefährlicken Gewohnheitsverbrecher angesehen.\n\nII.\n\nSoweit die Strafkammer den Angeklagten als gefährlichen\nGewohnheitsverbrecher angesehen hat, nämlich bei allen Taten,\ndie nach dem 27.2.1951 begangen sind, hat sie Einzelzuchthausstrafen eingesetzt. Für die vor diesem Zeitpunkt begangenen Betrügereien hat sie je 9 Monate Gefängnis eingesetzt, diese Strafen aber in solche von je 6 Monaten Zuchthaus umgewandelt und aus den gesamten, teils vor, teils\nnach dem 27.2.1951 begangenen Taten, unter Einbeziehung des\nUrteils des Schöffengerichts in Bad Gandersheim, die oben\nerwähnte Gesamtstrafe gebildet.\n\nIII.\n\nDie Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts.\n\n1.) Verfahrensrügen.\n\na) Die Rüge, ein Beweisamtrag sei zu Unrecht abgelehnt worden, ist unbegründet, soweit sie überhaupt die Tatsachen bezeichnet, die den behaupteten Verstoß ergeben\n(§ 344 Abs 2 StPO), und deshalb auf sie eingegangen werden\nmuß.\n\naa) Der Revision ist zu entnehmen, daß die Strafkamner\neinen Antrag des Angeklagten abgelehnt hat, darüber Beweis\nzu erheben, er sei durch die Geldgier seiner geschiedenen\nFrau und deren Hutter zu seinen Straftaten veranlaßt worden,\nund daß sie diese Ablehnung damit begründet habe, die behauptete Tatsache werde als wahr unterstellt. Eine solche\nBegründung ist nach § 244 Abs 3 StPO zulässig. Insoweit\nkann daher kein Verfahrensverstoß vorliegen. Offenbar will\ndie Revision den Verstoß darin sehen, daß die Strafkamner\nsich an die Wahrunterstellung nicht gehalten habe. Das wäre\nzwar ein Verstoß, trifft aber nicht zu. Die Strafkamnmer hat\nkeine Feststellungen getroffen, die zu der als wahr unterstellten Tatsache in Widerspruch stehen. Nur hierin könnte\nein Verstoß gesehen werden. Vielmehr geht das Urteil (S 57 UA)\n\n-6-\n\n-6-\n\nausdrücklicn von der Richtigkeit der als wehr unterstellten\nTatsache aus. Es zieht aus ihr nur nicht die von der Revision gewünschten Schlußfolgerungen. Hierin liegt kein\nVerfahrensverstoß. Welche Schlüsse der Tatrichter aus einer\nals wahr unterstellten Tatsache zieht, unterliegt seiner\nfreien Beweiswürdigung (vgl 1 StR 845/51 vom 18.4.1952).\n\nbb) Im übrigen enthält die Revision die Behauptung,\nein Beweisamtrag auf Vernehmung der Familienangehörigen\nPOEEEED sei zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt worden,\nder Antrag hätte sich auf Vorgänge bezogen, die das\nKassiberunwesen betreffen, und sei überflüssig geworden,\nnachdem der Angeklagte dieses zugegeben habe\", Diese Behauptung ist unrichtig. Ein Beschluß mit einer solchen Begründung befindet sich nicht in dem allein maßgebenden\nSitzungsprotokoll. Es bedurfte daher keines weiteren Eingehens auf diese Rüge.\n\nb) Zu Unrecht meint auch die Revision, die Strafkammer\nhabe gegen § 244 Abs 2 StPO verstoßen. Insoweit trägt die\nRevision zutreffend vor, die Strafkammer habe zunächst beschlossen, die Eltern des Angeklagten und dessen Bruder\ndurch einen beauftragten Richter außerhalb der Hauptverhandlung zu vernehmen, und diese Vernehmung sei weder außerhalb noch innerhalb der Hauptverhandlung erfolgt. Dieses\nVerfahren des Gerichts wäre, wovon auch die Revision ausgeht, nur dann zu beanstanden, wenn die Strafkammer dadurch\ndie ihr obliegende Verpflichtung, von Amts wegen den Sachverhalt aufzuklären, verletzt und insofern die Verteidigung\ndes Angeklagten unzulässig beschränkt hätte. Das erwähnte\nVerhalten des Gerichts als solches stellt noch keinen Verfahrensverstoß dar. Es könnte nur unter Umständen zum Beweis dafür verwertet werden, daß das Gericht selbst eine\nweitere Aufklärung des Sachverhalts durch Vernehmung der\nerwähnten Zeugen für erforderlich gehalten hätte. Das eingeschlagene Verfahren macht es aber nicht entbehrlich, in\nder Revisionsschrift diejenigen Tatsachen anzugeben, die\nin der Hauptverhandlung das Gericht ohne formellen Beweis-\n\n- 7 -\n\n2 7 Eu\n\nantrag dazu drängen mußten, weitere Beweise zu erheben.\nDerartige Tatsachen enthält aber die Revisionsbegründung\nnicht; die Rüge ist daher nicht in der Form des § 344 Abs 2\nStPO erhoben und deshalb unzulässig.\n\n2.) Die sachlichrechtliche Nachprüfung hat Rechtsfehler, die sich zu Ungunsten des Angeklagten ausgewirkt\nhaben können, nur in geringem Umfange ergeben.\n\na) Bedenkenfrei sind die Schuldsprüche wegen der Diebstähle und Betrügereien. Insbesondere sind, entgegen der\nAuffassung der Revision, die Ausführungen des Urteils nicht\nzu beanstanden, soweit es einen Fortsetzungszusammenhang\nzwischen den Taten des Angeklagten mangels des erforderlichen \"Gesamtvorsatzes\" ablehnt. Die Ausführungen der Strafkammer entsprechen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl 1 StR 194/53 vom 5.5.1953).\n\nb) Soweit bei den Diebstahlsfällen Rückfall angenonmen worden ist, sind dessen Voraussetzungen einwandfrei dargetan. Die Strafkammer hat den Angeklagten nur in den Fällen\nals rückfälligen Dieb verurteilt, die er nach Rechtskraft\ndes Urteils vom 23.11.1950, also nach dem 27.2.1951, begangen hat. Die in diesem Urteil ausgesprochene Strafe hat\nder Angeklagte durch Anrechnung der Untersuchungshaft teilweise verbüßt. Diese Strafe verliert auch nicht dadurch\nihre rückfallbegründende Kraft, daß sie nachträglich, nänlich in dcm jetzt angefochtenen Urteil, Bestandteil einer\nGesamtstrafe wird, die aus ihr und denjenigen Einzelstrafen\ngebildet werden muß, die der Angeklagte für die jetzt mitabgeurteilten, vor dem 27.2.1951 begangenen Taten verwirkt\nhat (vgl R6GSt 77,153).\n\nc) Dagegen ist die Verurteilung des Angeklagten wegen\nHehlerei im Rückfall nicht frei von Rechtseirrtum. Daß im\nangefochtenen Urteil eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei getroffen ist, würde zwar dieser Verurteilung nicht grundsätzlich entgegenstehen, da die vorangegangenen Hehlereien auch nach § 244 StGB rückfallbegründend\n\nsind und die Strafrahmen in den §§ 244 und 261 StGB gleich\n„Ind. Als eine der Vortaten für die Rückfallhehlerei hat\naber die Strafkammer diejenige angeschen, die der Verurtei.\nlung durch das Schöffengericht in Bad Gandersheim vom\n23.11.1950 zugrunde liegt. Wie die Ausführungen dcs voriiegenden Urteils (UA S 8) ergeben, ist aber auch das\nSchöffengericht in Bad Gandersheim im Urteil vom 23.11.\n1950 davon ausgegangen, daß der Angeklagte möglicherweise\nselbst gestohlen, zum mindesten aber gehehlt habe. Auch\ndieses Urteil hat also in Wahrheit eine Wahlfeststellung\nzwischen Diebstahl und Hehlerei getroffen. 5s kann deshalb\nnicht rückfallbegründend für eine spätere Hehlerei sein,\nDenn nur frühere Hehlereien (nicht auch frühere Diebstahlshandlungen) begründen den Rückfall nach § 261 StGB, und\n\ndie Wahlfeststellung darf sich niemals zu Ungunsten des Angeklagten auswirken. Insoweit muß also das Urteil im Strafausspruch 'aufgehoben werden; der Rückfall gehört zur Straf-,\nnicht zur Schuläfrage.\n\nd) Für die nach dem 27.2.1951 begangenen Taten hat\ndie Strafkemmer die Voraussetzungen des § 20 a StGB rechtsirrtumsfrei festgestellt. .\n\naa) Wie das Urteil zutreffend ausführt, ist es für die\nformellen Voraussetzungen des § 20 a Abs 1 StGB, ebenso\nwie für die Rückfallsvoraussetzungen, unerheblich, daß die\nfür eine der beiden Symptomtaten erkannte Strafe jetzt in\neine neu zu bildende Gesamtstrafe einbezogen werden muß,\nDie im Urteil des Schöffengerichts in Bad Gandersheim ausgesprochene Strafe verliert durch diese nachträgliche Sinbeziehung nicht ihre Rechtskraftwirkung im Sinne des § 20a\n3+GB. Das Reichsgericht hat zwar in der Entscheidung RGSt\n38,149 zunächst den Grundsatz aufgestellt, bei nachträglicher Bildung einer Gesamtstrafe sei rechtskräftige Verarteilung im Sinne des § 20 a StGB der Gesamtstrafen-\n»ntscheid und nicht die in ihn einbezogene früher rechtskräftig gewordene Entscheidung. Es hat dann diesen Grundsatz aber später (RGSt 68,428; HRR 1935, 712) wesentlich\n\n-9-\n\neingeschränkt. Praktisch läuft die Ansicht des Reichsgerichts\nnach diesen Entscheidungen darauf hinaus, daß es für § 20 a\nAbs 1 StGB zwar unerheblich sei, ob nach Rechtskraft eines\nder beiden früheren Urteile die darin ausgesprochene Strafe\nin eine später gebildete Gesamtstrafe einbezogen sei, daß\naber die durch das zweite rechtskräftige Urteil abgeurteilte Tat nach Rechtskraft des ersten begangen sein müsse.\nDieser Auffassung schließt sich der Senat an. Nur sie vermeidet es, daß der Zufall, wann die einzelnen Taten entdeckt sind, darüber entscheidet, ob die formellen Voraussetzungen des § 20 a Abs 1 StGB gegeben sind. Sie wird auch\ndem kriminalpolitischen Sinn dieser Vorschrift gerecht.\n\nNach § 20 a Abs 1 StGB soll im Gegensatz zu § 20 a Abs 2\nStGB die Tatsache, daß sich der Angeklagte durch die rechtskräftigen Verurteilungen nicht hat warnen lassen, mit als\nSymptom für seine Gefährlichkeit verwendet werden.\n\nbb) Daß die sachlichen Voraussetzungen des § 20 a Abs 1\nStGB vorliegen, hat die Strafkammer mit eingehender, sehr\nsorgfältiger Begründung festgestellt. Die Revision erhebt\nhiergegen im wesentlichen unbeachtliche Tatsachenangriffe.\nSie geht insbesondere an der Feststellung der Strafkamnmer\nvorbei, daß der Angeklagte seine Straftaten auch nach Scheidung seiner zweiten Ehe fortgesetzt hat. Damit werden alle\nAusführungen der Revision hinfällig, die darauf hinzielen,\ndas Landgericht habe die Gefährlichkeit des Angeklagten für\ndie Zukunft bejaht, ohne zu berücksichtigen, daß die besondere Veranlassung, die zu seinen Straftaten geführt habe,\nnämlich der Wunsch nach Aufrechterhaltung seiner Ehe, jetzt\ngegenstandslos geworden sei.\n\ne) Der Gesamtstrafausspruch muß schon deshalb aufgehoben werden, weil die für die beiden Hehlereifälle festgesetzten Strafen der Aufhebung unterliegen. Er kann aber\nauch aus einem anderen Grunde nicht bestehen bleiben. Das\nLandgericht hat unter Einbeziehung des vom Amtsgericht in\nBad Gandersheim erlassenen Urteils für alle vor und nach\nRechtskraft der genannten Verurteilung begangenen Straftaten\n\n- 10 -\n\n‚eine Gesamtstrafe gebildet. Das ist fehlerhaft. Die Straf.\nkammer mußte nach §§ 74, 79 StGB zwei Gesamtstrafen bilden,\nvon denen die eine die vor Rechtskraft des Gandersheimer\nUrteils (27.2.1951) begangenen Taten umfaßte, diese Verurteilung also einbezog, die zweite alle nach dem 27.2.1951\nverübten (RGSt 4,53; 46,179). Durch das fehlerhafte Verfahren ist der Angeklagte auch beschwert, weil es zu einer\nunzulässigen Umwandlung von Gefängnisstrafe in Zuchthaus-\n.strafe geführt hat.\n\nf) Schließlich ist der Urteilstenor mißverständlich.\nEr erweckt den Eindruck, daß der Angeklagte wegen sämtlicher\nTaten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt ist.\nAus den Gründen ergibt sich aber, daß die Strafkammer die\nVoraussetzungen des § 20 a StGB nur für die nach dem 27.2.\n1951 begangenen Taten feststellen wollte und auch nur für\ndiese Taten die Strafe geschärft hat.\n\nDie Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs muß auch die\nAufhebung des Ausspruchs zur Folge haben, daß Polizeiaufsicht gegen den Angeklagten zulässig ist.\n\nSarstedt Dr.Koffka Siemer\n. Schmitt Dr.Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1953-11-03/5-str-479-53","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 79","ref_norm":"79","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). Bereitgestellt über den Datensatz »Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen aus dem 20. 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