{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1953-09-24_5_StR_240_53_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1953-09-24","aktenzeichen":"5 StR 240/53","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"ely\n5 StR 240/53 2275 075\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Kaufmenn Hermann 5 EEEED zus HEHE,\ngeboren an ED 1552 in K Steae,\n\nwegen Untreue\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 24.September 1953, an der teilgenommen habenı\n\nSenatspräsident Dr.Geier\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Sarstedt\nBundesrichter Siemer\nBundesrichter Schmitt\nBundesrichter Dr.Börker\n'als beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr . iD\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersekretär En\nals Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkanntı\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das\nUrteil des Landgerichts in Hamburg vom 4.März 1952\naufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung\nund Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,\nan das Landgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen.\n\nLM\n- 2_-\n\nGründezgzt\n\nDer Angeklagte war Mitinhaber und kaufmännischer Leiter\nder Firme TO & SCHE in TEE. In dieser Eigenschaft knüpfte er nit der Su \"emp 3e se11-\n\n‚schaft für öffentliches Gut m.b.H. (\"Steg\") Geschäftsbeziehungen an. Die Steg bot ihm Ende 1948 5000 Trommeln\nFernsprechkabel an. Vorgesehen war zunächst, daß die Firma\nTE : SCHE dieses Kabel in Kommission nehmen\nsollte, Der Angeklagte nahm die Trommeln auf Lager. Beim\nAbsatz ergaben sich Schwierigkeiten, weil andere Stellen\n\nder Steg die Preise unterboten. Auf Vorstellungen des Ange-\n'klagten hin kam es zu Verhandlungen, in deren Verlauf die\nSteg der Firma TOD & SC inre gesamten Bestände\nan diesem Kabel in vier Verträgen (vom 22.9.1949, 7.12.1949,\n6.3.1950, 15.3.1950) verkaufte, ‚darunter auch den erwähnten\nPosten von 5000 Trommeln. Die drei ersten Verträge umfaßten\n47.884 Trommeln für insgesamt 5.324.500 DM. Der letzte Vertrag bezog sich auf das sogenannte Bayernlager, das 30.000\noder 40.000 Trommeln enthielt. Für ‘den Kaufpreis wurden\nWechsel über je 600.000 DM gegeben, die beginnend mit dem\n22.Januar 1950 in Zeitabständen von jeweils 13 Monaten fällig\nwurden. Während der Laufzeit dieser Wechsel behielt die Steg\nsich das Eigentum an dem Kabel vor. Ferner wurde vereinbart,\ndaß die Ansprüche der Firma Te & SED an ihre\nAbnehmer in Höhe des Betrages, den die Steg für die jeweilige\nPartie zu fordern hatte, im Innenverhältnis an diese als abgetreten galten. Die Firma TED & SCHEEEEEEED verpflichtete\nsich, der Steg nach jedem Weiterverkauf einen Rechnungsdurchschlag zu übersenden.\n\nTrotz aller Bemühungen des Angeklagten gelang es nicht,\ndie Ware so rasch abzusetzen, wie man gehofft hatte. Infolgedessen stiegen die Unkosten derart, daß die Firma Ts\n& SCHE sie aus eigenen Mitteln nicht bestreiten konnte. Schon der erste, am 22.Januar 1950 fällige Wechsel wurde\nana Alesem Grunde verlängert. Bei wiederholten Verhandlungen,\nunter anderem am 6.März 1950, .\"gestand die Steg dem Angeklag-\n\n-3-\n\n- 3.\n\nten deshalb zu, daß die Firma iD 4 SCHEEEED, solange\nnennenswerte Geldeingänge aus den Verkaufsabschlüssen nicht\n\nvorlägen, größere Geläbeträge wegen ihrer Unkosten an die\nSteg nicht abzuführen brauchte\". Trotzdem kaufte der Angeklagte noch am 15.März 1950 das erwähnte \"Bayernlager\" von\nder Steg, weil sie ihm mitgeteilt hatte, hierfür interessiere sich ein anderer Käufer; von diesem fürchtete er\nwieder unterboten zu werden.\n\nDie Steg erhielt auch in der Folgezeit trotz wiederholten Drängens keinerlei Zahlungen. Am 1.September 1950\nstellte der Angeklagte eine Ausfallbürgschaft der Reederei\n\nICE 5: DOREEEEED für 300.000 DM, die bis zum 30.Noven-\n\nder 1950 befristet war. Am 5.September 1950 wurde zwischen\n\nder Steg und der Firma TE & SCHNEE ein \"Zusatzabkommen\" getroffen. Der § 4 dieses Abkommens lautet:\n\n\"Steg wird an den von Tec (= TEEN: ScHiim-EB) \"beim Verkauf der Kabel erzielten Gewinnen\nmit 334% beteiligt. Dabei ist davon auszugehen,\n\ndaß der 125 IM pro Rolle übersteigende Verkaufspreis im Verhältnis von 334% für Steg zu 665%\n\nfür T@scHiiß geteilt wird.\"\n\nFerner wurde in dem \"Zusatzabkommen\" vereinbart, daß die\nFirma TED & SCHE ihre Abnehmer anweisen sollte,\nZahlungen nur auf ein Sonderkonto zu leisten, über das die\nSteg und die Firma TED & Sc nur gemeinsam\nsollten verfügen können. Tatsächlich wurde dieses Konto\naber nicht eingerichtet, Etwa gleichzeitig mit dem \"Zusatzabkommen\" gab die Firma Tem & SCHNEE der Steg\neinen Sichtwechsel über rund 9 Millionen IM anstelle aller\nbisher ausgestellten Wechsel.\n\nNach Abschluß des \"Zusatzabkommens\" wurden trotz fortgesetzter Bemühungen des Angeklagten nur noch wenige Kabeltrommeln verkauft, Zahlungen an die Steg wurden nicht geleistet.\n\nDer Angeklagte hat rund 12.000 Trommeln für einen Ge-\n\n-4-\n\n-4-\n\nsamtbetrag von 953.000 DM verkauft. Davon gingen jedoch\nnur 683.000 DM ein. Ferner erlangte der Angeklagte Kredite\nvon insgesamt 485.000 DM, indem er Kabeltrommeln zur\nSicherung übereignete. Von einem Teil dieser \"Kredite\"\nnimmt die Strafkammer jedoch an, daß es sich \"tatsächlich\"\num Anzahlungen auf Kaufpreise gehandelt habe.\n\nDer Firma TED & SCHE entstanden durch das\nKabelgeschäft insgesamt rund 700.000 DM Unkosten, von denen\nsie jedoch nur rund 500.000 DM tatsächlich bezahlt hat. So\nerrechnet die Strafkammer einen Unterschieäsbetrag von\n668.000 DM, \"von welchem der Angeklagte jedoch keinerlei\nZahlungen an die Steg entsprechend dem ihr nach den vertraglichen Abmachungen zustehenden Anteil aus den Verkaufserlösen geleistet\" habe.\n\nIm Mai 1951 wurden die vertraglichen Beziehungen\nzwischen der Steg und der Firma Te 5 SCENE dadurch\nabgeschlossen, daß letztere die noch vorhandenen Kabeltrommeln an die Steg zurückgab und notarielle Schuldanerkenntnisse über 1.412.590 DM und 2.100.000 DM abgab.\n\nIn der Folgezeit wurde ein Vertragshilfeverfahren eingeleitet und im Sommer 1951 der Konkurs über das Vermögen der\n\nFirma Tg & SciBerötfnet.\n\nDas angefochtene Urteil erblickt darin, daß der Angeklagte einmal Kabeltrommeln zur Sicherung übereignet und\ndaß er zum anderen die Verkaufserlöse nicht abgeführt hat,\nJeweils sowohl den Mißbrauchs- als auch den Treubruchstatbestand des § 266 StGB. Der Angeklagte ist demgemäß\nwegen Untreue zu neun Monaten Gefängnis und 10.000 DM Gelädstrafe verurteilt worden,\n\nDie Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.\n\nI.\n\nDie Verfahrensrügen sind zum Teil nicht in der vorgeschriebenen Form erhoben; im übrigen sind sie unbegründet.\n\n-5-\n\n-5.\n\n1. Soweit gerügt wird, das Gericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, die Verteidigung des Angeklagten\nunzulässig beschränkt und eine beantragte Beweiserhebung\nnicht durchgeführt, fehlt es an der in § 344 Abe.2 StPO\nvorgeschriebenen Angabe der Tatsachen, in denen der Vei -\nstoß liegen soll. Die Revision sagt nicht, welche Dinge\ndas Gericht hätte von Amts wegen ermitteln sollen, welche\nBeweismittel es dazu hätte benutzen sollen, und welche Umstände dazu gedrängt hätten (vgl. BGHSt 2,168). Ferner gibt\nsie nicht an, durch welchen Gerichtsbeschluß die Verteidigung unzulässig beschränkt worden wäre (§ 338 Nr.8 StPO).\nSchließlich teilt sie weder den Inhalt des angeblich abgelehnten Beweisamtrages und des angeblichen Ablehnungsbeschlusses noch die Tatsachen mit, aus denen sich die\nFehlerhaftigkeit dieses Beschlusses ergeben soll (vgl.\nBGHSt 3,213). - Übrigens endet das Sitzungsprotokoll mit\ndem Vermerk, daß auf weitere Beweisaufnahme allseitig verzichtet wurde.\n\n2. Die weitere Rüge, daß das Urteil nicht ausschließlich auf der Hauptverhandlung beruhe, ist offensichtlich\nunbegründet. Mit der Behauptung, daß der Angeklagte die\nTatsachen bestreite, die das Landgericht auf Grund seiner\nEinlassung festgestellt habe, kann die Revision nicht gehört werden.\n\nII.\nDagegen führt die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils.\n\nl. Die Ansicht der Revision, die Abmachungen zwischen\nder Steg und dem Angeklagten verstießen gegen die Dekartellisierungsvorschriften (MRVO -BZ- 78; MRG - Amz - 56) und\nseien deshalb nichtig, geht fehl. Besitzt jemand den gesamten gegenwärtigen Vorrat an einer bestimmten Ware und\nverkauft er ihn an einen anderen, so entsteht dadurch\nkeineswegs eine \"monopolistische Marktkontrolle\". Auch\nwürde die Nichtigkeit der Abmachungen den Angeklagten nicht\nvor einer Bestrafung wegen Untreue schützen.\n\n- 6 -\n\n2. Den Mißbrauchstatbestand des § 266 StGB könnte der\nAngeklagte schon dem äußeren Hergange nach nur durch die\nSicherungsübereignungen verwirklicht haben, nicht aber dadurch, daß er entgegen den vertraglichen Vereinbarungen den\nAnteil der Steg an den Verkaufserlösen nicht abführte. Die\nKabeltrommeln waren für den Angeklagten \"fremdes Vermögen\"\nim Sinne des § 266 StGB, weil die Steg sich das Eigentum\ndaran vorbehalten hatte. Ihm war durch den Kaufvertrag mit\nder Steg die Befugnis eingeräumt, über die Trommeln zu verfügen, indem er sie verkaufte und seinen Käufern übereignete. Es konnte ein Mißbrauch dieser Befugnis sein, wenn\ner sie stattdessen sicherungsweise Üübereignete. Ob jedoch\nein Mißbrauch auch darin lag, daß ein tatsächlich beabsichtigter Verkauf in die äußere Form eines Kreditgeschäfts\nmit Sicherungsübereignung gekleidet wurde, wie bei den Verträgen mit den Firmen StÜB& Co. und Schiin- ei»\nläßt sich nach den bisherigen Feststellungen noch nicht beurteilen. Hier kann es außer den bisher nicht ersichtlichen\nEinzelheiten des Hergangs vor allem auch auf den Beweggrund\nankommen, aus dem diese andere Rechtsform gewählt wurde,\ninsbesondere darauf, ob das etwa einer Umgehung der vertraglichen Verpflichtungen dienen sollte, die der Angeklagte\ngegenüber der Steg übernommen hatte. Darüber sagt das angefochtene Urteil nichts. Dem äußeren Hergange nach ist eine\nÜberschreitung der Veräußerungsbefugnis bisher also nur bei\nder Übereignung von 5000 Trommeln an die Reederei LED\n& DOEEEEEED und von 1000 Trommeln an die Handels- und Verkehrsbank in Hamburg einwandfrei festgestellt. Auch für\ndiese beiden Fälle muß jedoch folgendes hervorgehoben\nwerden, Nicht jede Benutzung eines nach außen bestehenden\nVerfügungsrechts, die über die für das Innenverhältnis vertraglich gezogenen Grenzen hinausgeht, ist allein deshalb\nschon Untreue. Es kommt darauf an, ob bei wirtschaftlicher\nBetrachtung, die auch ein gewisses geschäftliches Wagnis\nals erlaubt, unter Umständen als geboten einschließt, schon\nzur Tatzeit praktisch im Ernst von einem \"Nachteil\" für die\nSteg gesprochen werden konnte. Hinsichtlich der Übereignung\n\n- 71 -\n\n- T1-\n\nan die Reederei ICE : ID beäürfte es hierzu\nbesonders eingehender Feststellungen schon deshalb, weil\nes sich hier um einen sehr frühen Zeitpunkt innerhalb der\nGeschäftsbeziehungen des Angeklagten mit der Steg handelte.\nDer Angeklagte schloß den Vertrag mit der Reederei In\nEEE : TED am 27.September 1949 ab, also wenige Tage\nnach dem ersten der vier Kaufverträge mit der Steg. Damals\nscheint die Firma Tom: SCEEEEEB noch erhebliches\nEigenvermögen gehabt zu haben; jedenfalls stellt die Strafkammer eine Reihe von Tatsachen fest, wonach die Firma\nnoch nach der Währungsumstellung durchaus zahlungskräftig\nwar.\n\nFerner fehlt es an hinreichenden Feststellungen\ndarüber, ob der Angeklagte gerade hier den Vorsatz gehabt\nhat, dem Vermögen der Steg Nachteil zuzufügen. Das kann\nauch dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht entnommen\nwerden. Im Gegenteil ergibt sich daraus für die Tatzeit\nfolgendes. Damals hofften beide Vertragsparteien, die\nKabeltrommeln würden sich rasch - d.h. auch mit wesentlich\ngeringeren Unkosten - verkaufen lassen. Mindestens der Angeklagte muß auch geglaubt haben, es werde sich ein wesentlich höherer Verkaufspreis erzielen lassen, als es dann\ntatsächlich möglich war. Er war Mitinhaber einer angesehenen\n(das Landgericht sagt: \"tonangebenden\") Firma. Es muß angenommen werden, daß er gehofft hat, außer dem Einkaufspreis und den Unkosten noch einen Gewinn zu erzielen.\n\nHätte sich damals schon voraussehen lassen, daß die zu\neinem Durchschnittspreis von etwa ill DM (der vom landgericht genannte Preis von 120 DM widerspricht den Feststellungen über Gesamtpreis und Menge) erworbenen Trommeln\nzu Preisen von 80 DM und darunter würden verkauft werden\nmüssen, daß dies ferner eine so lange Zeit erfordern und\ninfolgedessen so hohe Unkosten verursachen würde, und daß\nselbst unter solchen verlustreichen Bedingungen der bei\nweiten größere Teil unverkäuflich bleiben würde, so hätte\ner sich zweifellos auf das ganze Geschäft nicht eingelassen.\n\n- BB»\n\n-8-\n\nBei der Beurteilung des inneren Tatbestandes wird von den\nErwartungen auszugehen sein, die der Angeklagte jeweils zur\nTatzeit (hinsichtlich dieses ersten Sicherungsübereignungsvertrages also am 27.September 1949) hegen konnte und gehegt hat. Es wird nochmals geprüft werden müssen, ob er\nnicht trotz des entgegenstehenden Vertragswortlauts mit dem\nEinverständnis der Steg gerechnet hat und rechnen durfte.\nEs würde sein Verhalten zwar nicht schon rechtfertigen, wenn\ndie Steg sich nachträglich damit einverstanden erklärt, oder\nwenn er selbst nachträglich an ihr Einverständnis geglaubt\nhätte (BGHZ 8,276). Es wird jedoch geprüft werden müssen,\nob nicht das nachträgliche Verhalten der Steg Rückschlüsse\nin der Richtung erlaubt, daß der Angeklagte zur Tatzeit an\nihr Einverständnis glauben konnte. Die Steg hat sich selbst\nspäterhin, als das Geschäft sich weniger günstig angelassen\nhatte und die Gefahr eines Verlustes auch für sie weit\nnäher lag als im September 1949, der Einsicht nicht verschlossen, daß der Angeklagte \"die aus Verkäufen einkommenden Gelder erst einmal zur Bestreitung der Unkosten verwenden müsse\". Sie hat also selbst jetzt nicht geglaubt\ndarauf bestehen zu sollen, daß der Angeklagte sich an den\nBuchstaben der schriftlichen Abmachungen halte. Dem Anschein nach waren es gerade die Verkaufsunkosten, die den\nAngeklagten zur Aufnahme von Kredit veranlaßten. Naturgemäß mußten diese Kosten vor dem Verkauf aufgewendet\nwerden. Gerade von diesem ersten Kreditgeschäft versteht\n\nes sich daher keineswegs von selbst, daß es - vom Standpunkt eines sachlichen Beurteilers der damaligen Zeit aus\ngesehen - den Interessen der Steg zuwiderlief. - Übrigens\nergibt das angefochtene Urteil, daß gerade die Reederei\nCD 5: EEE noch am 1.September 1950 für die Firma\nTED & SC eine Ausfallbürgschaft gegenüber der\nSteg für 300.000 DM übernommen hat. Möglicherweise werden\ndie Geschäftsbeziehungen zwischen dem Angeklagten und der\nReederei LCD & CEEEEEEED näher aufgehellt werden\nmüssen, ehe sich abschließend beurteilen läßt, ob der Angeklagte geglaubt haben kann, durch eine Sicherungsübereig-\n\n-9-\n\n- 9 -\n\nnung gerade an diese Pirma die Steg zu schädigen.\n\nAn die Handels- und Verkehrsbank wurden 1000 Trommeln\nfreilich erst Ende 1950 übereignet. Hier stellt aber die\nStrafkammer ausdrücklich fest, daß der Angeklagte damit\neiner Beeinträchtigung von Verkaufsverhandlungen entgegenwirken wollte, die gerade damals Erfolg zu versprechen\nschienen. Wird berücksichtigt, daß die 1000 Trommeln einen\nverhältnismäßig kleinen Teil der Gesamtmenge ausmachten,\nso erhebt sich die Frage, ob dieser Schritt nicht im wohlverstandenen Interesse auch der Steg lag. Dabei darf nicht\n“ davon ausgegangen werden, daß diese Verkaufsverhandlungen\nspäter fehlschlugen. Vielmehr muß auch diese Frage von dem\nStandpunkt aus entschieden werden, den ein kaufmännisch\nerfahrener Beurteiler zur Tatgeit einnehmen konnte, Ende\n1950 hatte sich die Firma TE & SCHE (unter dem\nDruck der Steg, die sie zu unterbieten drohte) schon so\ntief in das Kabelgeschäft eingelassen, daß nach dem\ndamaligen Anschein die Steg wohl nur noch dann zu ihrem\nKaufpreis oder gar zu einem Gewinnanteil gemäß § 4 des\n\"Zusatzabkommens\" gelangen konnte, wenn der Angeklagte die\ngünstig erscheinenden Verkaufsverhandlungen mit allen\nMitteln vorantrieb. Die Frage ist, ob zu diesen Mitteln\nvernünftiger- und pflichtmäßigerweise nicht auch ein verhältnismäßig kleines Opfer gezählt werden konnte, wie e8\nin der Sicherungsübereignung der 1000 Trommeln an die\nHandels- und Verkehrsbank lag. Mit dieser Frage hat die\nStrafkammer sich bisher nicht auseinandergesetzt. Selbst\nwenn sie aber zu verneinen wäre, müßte noch geprüft werden,\nob auch der Angeklagte sie innerlich verneint hat. Andernfalls hätte es ihm am Vorsatz der Nachteilszufügung und\nam Bewußtsein des Mißbrauchs gefehlt. Freilich genügt für\nden inneren Tatbestand der Untreue bedingter Vorsatz. Er\nist aber nicht schon immer dann gegeben, wenn der Täter\nsich bewußt ist, daß ein an sich günstig erscheinendes Geschäft auch fehlschlagen kann. Es ist nicht pflichtwidrig\nund kein Mißbrauch im Sinne des § 266 StGB, ein normales\n\n- 120 -\n\n- 10 -\n\nkaufmännisches Wagnis zu übernehmen, und zwar auch dann\nnicht, wenn dabei die Grenzen innervertraglicher Verpflichtungen überschritten werden. Von bedingtem Vorsatz kann\ngerade bei der Untreue erst dann die Rede sein, wenn der\nTäter nicht das Wagnis eines Kaufmanns, sondern das eines\nSpinlers eingeht. Nicht der geschäftliche Mißerfolg als\nsolcher ist strafbar, sondern nur eine Schädigung durch bewußte Pflichtwidrigkeit, deren Merkmal in der (bewußten)\nVerletzung der Gebote kaufmännischer Sorgfalt liegt (vgl.\nRG IW 1935,363422). Bisher hat die Strafkammer nichts festgestellt, was das Verhalten des Angeklagten in diesem Sinne\nals pflichtwidrig erscheinen ließe. Bei der Beurteilung des\nRisikos, das der Angeklagte mit dieser Sicherungsübereignung an die Handels- und Verkehrsbank einging, muß berücksichtigt werden, daß sein Geschäft sich infolge der bisherigen Entwicklung (an deren Entstehung auch die Steg\nselbst nicht unbeteiligt war) in bedrängter, gefährädeter\nLage befand. Möglicherweise konnte unter solchen Umständen\nauch die Übernahme eines erheblichen Risikos verantwortet\nwerden, wenn darin der einzige Ausweg zu liegen schien.\n\nDer Angeklagte war nach seinem Werdegang, so wie das angefochtene Urteil ihn ausführlich schildert, ein alter, erfahrener Kaufmann. Er hatte eine angesehene und auskännliche Stellung. Die vertraglichen Verpflichtungen, die er\nder Steg gegenüber eingegangen ‘war, machten es von vornherein unmöglich, die Steg zu schädigen, ohne dabei gleichzeitig die Firma TED & SCHE zugrundezurichten.\nDenn der Angeklagte konnte sich der Verpflichtung, den\nKaufpreis für die Kabeltrommeln zu zahlen, nicht entziehen.\nDas kann er auch unmöglich geglaubt haben. Die Feststellung, daß er den Schaden der Steg in seinen Vorsatz aufgenommen habe, würde unter diesen Umständen auf die Annahme\nhinauslaufen, er habe auch mit dem Konkurs seiner eigenen\nFirma gerechnet und diesen Ausgang in Kauf genommen. Bei\neinem - zur Tatzeit - fast 70jährigen angesehenen Kaufmenn ist eine solche Annahme derart ungewöhnlich, daß sie\nzumindest einer äußerst sorgfältigen Begründung bedürfte.\n\n- 11 -\n\n-11-\n\nWenn die Strafkammer den Nachteil der Steg (dem\näußeren Tatbestande nach) aus der Erwägung herleitet, daß\nGle Ersatzforderungen der Steg gegen die Firma Ti &\nSCHE \"angesichts der ungenügenden finanziellen\nMittcl dicser Firma und des inzwischen eingetretenen Konkurses nicht als Äquivalent anzusehen\" seien, so trifft\ndas im Endergebnis ohne Zweifel zu. Dem Angeklagten dürfte\nes aber nur zur Last gelegt werden, wenn er schon zur jeweiiigen Tatzeit die Mittel seiner Pirma als ungenügend\nund den Konkurs als bevorstehend erkannt hätte. -\n\nSoweit es sich darum handelt, daß der Angeklagte Verkaufserlöse oder Gewinnanteile der Steg entgegen seiner\nvertraglichen Verpflichtung nicht abgeführt oder nicht auf\nein Sonderkonto gebracht hat, kommt der Mißbrauchstatbestand\ndes § 266 StGB nicht in Betracht. Die Befugnis des Angeklagten, über das Vorbehaltseigentum der Steg zu verfügen,\nwarde nicht dadurch mißbraucht, daß der Angeklagte mit dem\nspäteren Erlös vertragswidrig verfuhr. Allerdings verfügte\ner auch hier über die Forderungen (die er im Innenverhältnis an die Steg abgetreten hatte), indem er Zahlungen seiner Abnehmer entgegennahm. Bis zu dem \"Zusatzabkommen\" vom\n5.September 1950 entsprach dies aber den innervertraglichen\nAbmachungen und war schon deshalb keine Untreue. Daß der\nAngeklagte es unterließ, den Erlös an die Steg weiterzuleiten, war kein Mißbrauch einer Verfügungsbefugnis.\n\nAuch nach Abschluß des \"Zusatzabkommens\" war der Angeklagte tatsächlich in der Lage, entgegen der in diesem Abkommen\nübernommenen Verpflichtung über die Forderungen zu \"verfügen\", und zwar gemäß § 407 Abs.1 BGB. Die Wirkung dieser\nBestimmung (wie anderer Vorschriften, die dem Schutz des\nguten Glaubens dienen) ist aber keine \"Verfügungsbefugnie\"\nim Sinne ‘des § 266 StGB (RG JW 1935, 263722).\n\n> Hier ‚kann nur die Frage gestellt werden, 'ob der Angcklagte den Treubruchstatbestand verwirklicht hat. In\ndiesem Punkte leidet das angefochtene Urteil aber schon\ndaran, daß es nicht zwischen der Zeit vor und der Zeit nach\n\n- 12 -\n\nCL\n- 12 - r\n\ndem \"Zusatzabkommen\" unterscheidet. Die Strafkammer ist\nder Ansicht, das Vertragsverhältnis zwischen der Steg und\nder Firma TED & SCHNEE sei einer Kommission ähnlicher gewesen als einem Kauf. Sie spricht von \"Bindungen\",\ndie \"dann noch besonders\" im \"Zusatzabkommen! vom 5.Septenber 1950 \"zum Ausdruck\" gekommen seien. Soweit damit gemeint sein sollte, daß die im \"Zusatzabkommen\" \"zum Ausdruck! gekommenen Bindungen im Grunde schon von vornherein\nbestanden hätten, findet diese Auffassung keine Grundlage\nin den Feststellungen über den Inhalt der ursprünglichen\nVerträge.\n\nVielmehr handelte es sich nach diesen Feststellungen\num eindeutige Kaufverträge, die nichts enthielten, was sie\neiner Verkaufskommission hätte ähnlich machen können. Den\nVertragsparteien muß der Unterschied zwischen Kommission\nund Kauf klar vor Augen gestanden haben; denn die ursprünglich vorgesehene Verkaufskommission wurde ausdrücklich in\neinen Kaufvertrag umgewandelt. Den Angeklagten von da ab\nnoch mit einem Kommissionär zu vergleichen, ist völlig verfehlt. Wäre er das geblieben, so hätte er seine Firma nicht\nmit dem verlustreichen Kabelgeschäft zugrundegerichtet.\nNicht er, sondern die Steg hätte in erster Linie unter den\nAbsatzschwierigkeiten zu leiden gehabt. Hätte sie dem Angeklagten als einem Kommissionär einen Mindestpreis von\n111 DM gesetzt, so wäre es, jedenfalls soweit die bisherigen Feststellungen erkennen lassen, überhaupt zu keinem\nVerkauf gekommen. Geldforderungen der Steg gegen den Angeklagten wären im gewöhnlichen Verlauf der Dinge bei einer\nKommission nicht entstanden. '\n\nZu Unrecht meint die Strafkamner, es habe \"den Rahmen\neines gewöhnlichen Kaufvertrages überstiegen\", daß die Firma\nTOD & SCHE \"es übernahn, das gesamte Kabel auf\neigene Kosten auf Lager zu nehmen und die unter Eigentumsvorbehalt stehenden Kabeltrommeln dort ordnungsgemäß zu\nverwahren und zu verwalten\". Die Verpflichtung, die gekaufte Sache \"auf eigene Kosten auf Lager zu nehmen\", ist\n\n- 13 -\n\n- 13 -\n\ndie Abnahnepflicht des Käufers, die für den Kaufvertrag\nnach § 433 Abs.2 BGB wesentlich, für das Kommissionsgeschäft dagegen nach § 390 HGB nicht wesentlich ist. Gerade als Kommissionär hätte der Angeklagte gar keine Ver-\n'anlassung‘ gehabt, das Kabel auf seine Kosten, unentgelt-\n\nı:h für die Steg, zu lagern, zumal angesichts der besonderen Höhe der Lagerkosten. Ebengo ergibt eich die Pflicht\nzu ordnungsgemäßer \"Verwahrung und Verwaltung\" für jeden\nKäufer, dessen Verkäufer sich das Eigentum vorbehalten hat,\naus dem bürgerlichen Recht. Auch dadurch erhielt das Vertragsverhältnis weder etwas Kommissionsähnliches, noch\n\n\"den Charakter eines Verwahrungsvertrages bezw. Auftragsverbältnisses\". Die besonderen Verpflichtungen, die der\nAngeklagte übernahm, waren vielmehr ausgesprochene Nebenverpflichtungen eines Käufers. Das gilt einmal von der\n- Pflicht zur \"Verwahrung und Verwaltung\". In erster Linie\nsollte der Angeklagte die Kabel nicht verwahren und verwalten, sondern möglichst weiterverkaufen. Eine ausgesprochene Nebenverpflichtung eines Käufers war auch die\nwichtigste dieser Besonderheiten, nämlich die Pflicht des\nAngeklagten, den auf die Steg entfallenden Anteil des Verkaufserlöses an sie abzuführen. Daß es sich hierbei um\neine durchaus untergeoränete, für den Vertragstyp keineswegs kennzeichnende Pflicht handelte, ergibt sich vor allen\ndaraus, daß -inr erster Linie eine andere Begleichung des\nKaufpreises vorgesehen war, nämlich die durch Wechsel. Es\nhandelte sich also nur um eine besondere, noch dazu nur\nhilfsweise in Aussicht genommene Ausgestaltung der: ‚typiechen |\nKäuferpflicht, den Kaufpreis zu bezahlen. .\n\nDerartige Nebenabreden begründen weder ein Areuverhältnis im Sinne des § 266 StGB noch die Pflicht, fremde\nVermögensinteressen wahrzunehmen. Schon das Reichsgericht\nist solchen Versuchen von Vertragsparteien, einfache Ver-\n'tragsverletzungen durch Nebenabreden strafbar zu machen,\nnit Nachdruck entgegengetreten. Es hat dazu Ausgeführts\n\"Wenn Vertragsparteien in Verträgen, die\" - wie Kauf-\n\n. . i on - 14 -\n\n| Ar 29\n-14- 7\n\nverträge - \"ihrem Wesen nach keine Treuverpflichtung begründen, eine Pflicht zur Wahrnehmung der Belange des\nanderen Teiles vereinbaren, so können sie dadurch nicht bewirken, daß nun einfache Vertragsverletzungen strafbar\nwerden. Eine andere Auffassung würde zur Polge haben, daß\nsich Gläubiger aller Art bei Kreditgewährungen die Wahrung\nihrer Belange durch den Schuldner gewohnheits- und vordruckmäßig versprechen ließen und daß dann von Amts wegen alle\nübermäßigen Ausgaben oder unordentlichen Geschäftsführungen\nder Schuldner als Untreue verfolgt werden müßten. Eine\nsolche uferlose Ausdehnung des Untreuebegriffes kann der\nGesetzgeber nicht gewollt haben\" (RGSt 73,300). Wie nahe\ndiese Gefahr liegt, zeigt gerade der vorliegende Fall, in\ndem übrigens weder unordentliche Geschäftsführung noch übermäßige Ausgaben festgestellt worden sind.’ Wie die Strafkammer ausführt, \"wurde in dem Kaufvertrage auf- die allgemeinen Verkaufs-, Lieferungs- und. Zahlungsbedingungen der\nSteg Bezug genommen, welche ... einen Eigentumsvorbehalt\nund 'eine Zession der Kaufpreisforderungen des Käufers aus\nvon ihm vorgenommenen Weiterverkäufen an die Steg vorsahen\".\nEs wäre unerträglich, wenn jede Zuwiderhandlung gegen eine\nsolche vordruckmäßige Klausel zu einer Bestrafung des\nKäufers wegen Untreue führen würde.\n\nHiernach kann der Angeklagte - soviel läßt sich schon\njetzt abschließend sagen - nicht dafür bestraft werden,\ndaß er die bis zum 5.September 1950 eingegangenen Y Verkaufserlöse nicht an die Steg abgeführt hat.\n\nDas \"Zusatzabkommen\" vom 5.Septenber 1950 kann freilich für die spätere Zeit eine Treuverpflichtung des Angeklagten begründet haben. Das gilt zwar nicht, soweit er\nsich darin nur strengeren Bedingungen hinsichtlich der Abführung des Verkaufserlöses und einer Beaufsichtigung unterwarf. Gerade dies letztere spricht eher gegen als für die\nBegründung eines Vertrauensverhältnisses. Wohl aber konnte\n\nein Treuverhältnis insoweit entstehen, als die Aufteilung\ndes 125 DM übersteigenden Erlösteiles vereinbart wurde.\n\n- 15 -\n\n- 15 -\n\nDiese Vereinbarung begründete eine Gelegenheitsgesellschaft des bürgerlichen Rechts. Wäre der Angeklagte diesen\naus § 4 des \"Zusatzabkommens\" hervorgehenden Pflichten\nnicht nachgekommen, hätte er insbesondere solche Mehrerlöse, die der Teilungsvereinbarung unterlagen. nicht wie\nvorgesehen auf ein Sonderkonto einzahlen lassen, so könnte\ndarin in der Tat eine Untreue (Treubruchstatbestand) liegen,\nDavon scheint die Strafkammer bei der Verurteilung auch\nausgegangen zu sein. Sie wirft dem Angeklagten vor, daß er\n\"der Steg die ihr aus den vereinnehnten Verkaufserlösen\nzukommenden Anteile nicht gezahlt\" habe. Indessen ergeben\ndie festgestellten Tatsachen nicht, ob ihr Überhaupt solche\nGewinnanteile gemäß § 4 des \"Zusatzabkommens\" zukamen.\nErstens hat der Angeklagte nach Abschluß des \"Zusatzabkommens\" Kabel \"nur noch in geringem Umfange\" verkauft.\nZweitens ist weder für die Zeit vor noch für die Zeit nach\nAbschluß des \"Zusatzabkommens\" festgestellt, daß er auch\nnur in einem einzigen Falle mehr als 125 DM für eine Kabeltrommel erzielt hat. Wenn er 12.000 Kabeltrommeln für\n953.000 DM verkaufte, so entspricht das einem Stückpreis\nvon unter 80 DM. Im Dezember 1950 übereignete der Angeklagte der Firma SUB & Co. Kabeltrommeln gegen eine Anzahlung von 200.000 DM, worin die Strafkamer einen !\"Verkauf in der Porm eines Kredits\" sieht; es ist aber weder\nersichtlich, um wieviele Trommeln es sich handelte, noch\nauch, welcher Preis vereinbart war. Ende 1950 übereignete\ner 1000 Trommeln zur Sicherung eines Kredits von \"gut\n100.000 IM\"; selbst wenn man den § 4 des \"Zusatzabkommens\"\ngrundsätzlich auf einen derartigen Vorgang anwenden wollte,\nso betrug doch der Stückpreis nur etwas über 100 DM, so\n\ndaß die Steg einen Gewinnanteil nicht zu fordern hatte. Im\nApril 1951 \"verkaufte\" der Angeklagte Kabeltrommeln für\n200.000 DM im \"Kreditwege\"; er Übereignete \"zur Sicherheit\"\n5000 Trommeln, erzielte also eine \"Anzahlung\" von 40 DM\n\nje Stück; auch hier ist nicht gesagt, wie hoch der Preis\nwar. -\n\ni\n“\n\n- 16 -\n\n-16- eLy\n\nSollte nicht festgestellt werden können, daß der Angeklagte nach dem 5.September 1950 Trommeln zu einem Stückpreis von über 125 DM verkauft hat, so kann er auch für\ndiese spätere Zeit wegen der Nichtabführung von Verkaufserlösen nicht bestraft werden. Gewinnanteile, die auf Grund\ndes Gesellschaftsverhältnisses abzuführen gewesen wären,\nsind dann gar nicht entstanden. Wenn die tatsächlichen Voraussetzungen der Verpflichtungen aus diesem Treuverhältnis\nüberhaupt nicht eintraten, so entstanden dadurch auch keine\nTreuverpflichtungen hinsichtlich der nach wie vor bestehenden Kaufpreisschuld. Damit hatte das Gesellschaftsverhältnis nichts zu tun; denn die Steg bestand ja nach wie vor,\nunabhängig von der vereinbarten Gewinnteilung, auf Zahlung\ndes ursprünglichen Kaufpreises, ohne jede Kürzung oder\nStundung. Die ganze Entwicklung der Vertragsbeziehungen\nzwischen der Firma TED & SCHNEE und der Steg war\nnicht dazu angetan, eine so allgemeine Treupflicht des Angeklagten entstehen zu lassen. Die Steg hatte dem Angeklagten die Ware zu einem Preise verkauft, der sich nach der\ndamaligen Marktlage sehr bald als ein Überpreis herausstellte. Durch die Drohung, ihn mit ihren restlichen Beständen zu unterbieten, hatte sie ihm sodann einen weiteren\nerheblichen Posten aufgenötigt, anscheinend zu dem gleichen\nÜberpreise. Dieses vom Standpunkt des geschäftlichen Anstandes recht bedenkliche Vorgehen der Steg mußte den Angeklagten - wie für beide Vertragsparteien schon damals erkennbar gewesen sein muß -— in Bedrängnis bringen. Diese\nBedrängnis nutzte die Steg sodann aus, um sich nach den erheblichen Verlusten des Angeklagten einen Anteil an etwaigen\nspäteren Gewinnen versprechen zu lassen, ohne sich an dem\nbisherigen oder etwaigen späteren Verlust zu beteiligen,\nund ohne dem Angeklagten sonst irgendwie entgegenzukommen,\nAuch ohne daß auf den - zweifellos nichtigen - Knebelungsvertrag vom 2.Mai 1951 eingegangen wird, spricht diese Entwicklung entscheidend dagegen, dem Angeklagten zu unterstellen, er habe gegenüber einem so rücksichtslosen Vertrags-\n\n- 17 -\n\n- 17 -\n\npartner über den Bereich des § 4 des \"Zusatzabkommens\"\nhinaus eine Pflicht übernommen, dessen Vermögen zu betreuen. \"\n\nSollte dagegen festgestellt werden, daß der Angeklagte dem § 4 des \"Zusatzabkommens\" durch Unterlassung zuwidergehandelt hat, so wird es auch hier noch auf eine eingehende Würdigung des inneren Tatbestandes ankommen. Die\nSteg muß sehr bald nach Abschluß des \"Zusatzabkommens\"\nbemerkt haben, daß das Sonderkonto nicht eingerichtet\nwurde. Wenn sie dazu stillschwieg, wird zu prüfen sein, ob\nder Angeklagte daraus nicht schließen durfte, daß sie\n- vielleicht wegen der Geringfügigkeit der jetzt noch verkauften Mengen - keinen Wert auf die Durchführung der\nletzten Absätze des § 5 legte.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.\nDr.Geier Sarstedt Siemer\nSchmitt Dr.Börker","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1953-09-24/5-str-240-53","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 407","ref_norm":"407","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 390","ref_norm":"390","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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