{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1952-12-11_5_StR_568_52_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1952-12-11","aktenzeichen":"5 StR 568/52","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"2249 077 7ı\n\n5_StR 568/52\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Kaufmann Georg ET CD zu: SEE,\nSWWetraße @, geboren am EEE 1594 in LUD,\n\nwegen Totschlags\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11.Dezember 1952 in der Sitzung vom\n18.Dezember 1952, an der teilgenommen haben:\n\nSenatspräsident Dr. Neumann\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Sarstedt\nBundesrichter Dr. Waschow\nBundesrichterin Dr. Koffka\nBundesrichter Siemer\nals beisitzende Richter,\nBundesanwalt Dr.\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\nJustizobersckretär ED\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstello,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revisionen der Staatsanwaltschäft und\ndes Angeklagten wird das Urtsil des Schwurgerichte\nin Braunschweig vom 21.März 1952 nebst den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und intscheidung an das bezeichnete Schwurgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten dur Ruchtsmittel\nzu entscheiden hat.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nPro Zu\n\nGründes\n\n.. Der Angeklagte, der SA-Standartenführer gris.c.n war,\nhatte im Jahre 1939 diesen Posten nicdergulegt, bzui.lt aber\n...den Rang als Standartenführer z.b.V. Ihm war im D:zuunber 1944\nseitens des Kruisgeschäftsführers der NSDAP dic Führung des\n\nbereits aufgestollten, aber nicht kasernierten Volksgturms\n\n‚ in Magdeburg übertragen worden. Dieser löste sich Anfung\n‚April 1945, als wegen des Anrückens der Amerikaner von Wusten\nher für Magdeburg Fein!nalarm gegeben wurde, auf. Es voerblioben\nnur drei sogenannte \"Stoßeinheiten\" zur besondor,n Verfügung\nden Gauleitere. Am 10. oder 1l.April 1945 übertrug der Kreigleiter dem Angeklagten die Lebensmittelversorgung für die\ngesamte Zivilbevölkerung in dem auf dem Ostufor dor Klb. gclegenen Teil Magädeburgs. Der Angeklagte hatte k.in. buhördliche Dienststellung mit offiziellen Machtvollkommunhuiten\nund formaler Befehlegenw-lt. Erf wurde aber von dsr Buvölk.rung\nim allgemeinen als Ortekommandant angeschen. Sit dom l1.April\n1945 befand sich auch der Gofechtsstand, dus Festungskommäandanten auf dem Ostufer Magdeburgs im Kuller der Hippyikosorne,\nwas aber dor Bevölkerung zunächst nicht bokeunnt wär.\n\nSeit Auslösung des Fcindalarns horrschten unter d.r Bevölkerung der Oststadt Magdeburgs turbulente Zustände, unter\nder Wirkung von bisweilen starken Artilleriebeschuß. Der Angeklagte hatte bereits aus der Bevölkerung gelogentlich Moldungen über Plünderungen von Lebensmittcllägern und undure\n\n“ar”\n\nDe\"\n\nSabotagehandlungen zumal scitens ausländischer arbuiter crhalten,\n\nAn 12. oder 19.4. 45 warde dom Angeklagten in dur Son“\nbartschen Villa von zwei Soldaten oder Volkssturmnännern ein\nitalienischer Fremdarbeiter mit Namen TEE vore-führt,\nder in einem Industriewerk in der Friedrichstadt, Firma\nHE, gearbeitet hatte. Begleitet wurde er vom Prokuristen.\nder Firma, dem Zeugen ZUEEEED, ciner Frau LEW bei\nder Tribuiani bisher gewohnt hatte, und dem di_a'‘gen Zellenleiter der Partei, Zeugen ME, der die Vorführung dus\n\nERREEREEIEEEESENEIS FERIEN SEES SEREREEFREIEREFERSE STORE ZEEESEEETEESEREIEOEENEENFETEEEEEEEEEEDEREEERAHERSEENSEEEEENSEEEEEERGERETEEN\"\n\" pe; DT 7,\n\nu\n\nItalieners zum Angeklagten veranlaßt hatte.\n\nDie Begleitpersonen melästen dem Angeklagt.n, di.ecsı\nTOD nabe vor kurzen den Prokuristen EP. =*;i\nendere Angestellte der Firma und scins Wirtin, Freu LEE,\nbedroht. Der Frau LEER habe er gedroht, siv wuerde umgu=,\nbracht werden; den anderen habe er auf ihrc Vorhaltungen\nwegen eines angeblichen Diebst-\"i1s erklärt, sie hätten ihm\nnichts mehr zu sagen, er worde sie din amsrikanisch.n Truppen gleich nach ihr.m Einrücken anzeigen, denn würden sie...\ndas Folgende habe er durch eine Handbewegung um den Huls unmißverständlich angedeutet - aufgehängt werden.\n\nDer Angeklagte ließ sich nun von Frau IB roch cinmal bestätigen, daß dieser Italiener sie mit dem Tode bodroht habe; dann trat er auf TEE zu und fragte ihn in\ngiemlich erregtem Tone, ob er solche Drohungen gebraueht\nhabe. Als dieser in gebrochenen Deutsch suine Unschuld biteuerte, packte ihn der Angeklagte vorn am Rock, schüttulte\nihn kräftig hin und her und versetzte ihm mchrere Schläge,\nwobei TEE zu Boden fiel. Darauf tat dieser dum Sinne\nnach etwa die Äußerung, er wolle das nicht mehr tun. Lur'\nAngeklagte faßte die Worte jedenfalls als ein Guständnis\nauf. Er kam zu der Überzeugung, daß a] unter dın derzeitigen verworrenen Verhältnissen ein’ komeing.fährlicher\nMensch sei, und faßte deshalb den üntschiuß, ihn unvurzüglich töten zu lassen;\n\nDer Angeklagte hielt sich eine Zeitlang mit TED\nallein in seinem Dienstzimmer auf und nahn dort win kurzus\nProtokoll oder einen Bericht über dusseh angeblichen Taten\nauf. Br ZZ & Be\n\n\"Dann übergab er TED an dic Bewaffneten mit der\nWeisung, diesem einen Spaten zu geben und ihn sich selbst\nein Grab ausheben zu lassen. Die Bewaffneten warsn einvurstanden, nachdem der Angeklagte sie ausdrücklich gufragt\nund darüber belehrt hatte, daß ihre Mitwirkung an der\nExekution eine freiwillige sei und er sie dazu nicht zwingen\n\nkönne. -\n\n-4- A\n!L&\nDas Schwurgcricht sieht als nicht widerlugt an, daß\nder Angeklagte sich alsdann zu dem stwa 3 km entfurutun Gcfechtsstand dos Festungskommandantın begeben, dort cinem\nStabsoffizier unter Überreichung seiner Nicderschrift Bericht erstattet und von dicsem die angeblich vom Kommandanten\nselbst eingeholte mündliche oder schriftliche Erlaubnis cr-\n\nhalten habe, die Erschicßung des TB durchzuführen.\n\nAnschließend begab sich der Anguklagte an die Stelle,\nwo die Bewaffneten inzwischen den TED .in Grab hatten\nausheben lassen. Der Angeklagte hielt dann vor dum Opfer und\nden Bewaffnoten eins Art Ansprache, worin ur laut diu Pursonalien des TEE bekannt gab und verkünd.t,, dicser\nhabe sich gegen die Wehrkraft des deutschen Volkus vergangen\nund müsse den Tod des Verräters sterben. Auf die untspr.chenden Kommandos des Angeklagten legten alsdann dis Euwuffneten\nauf TED an, der tödlich getroffen zu Boden fiel.\n\nDas Schwurgericht hat den Angeklagten wugun Totschlags\nunter Zubilligung mildernder Umstände zu 1 Jahr Gufängnis verurteilt. Es führt aus, das Vorhalten des Angeklagten, das den\nTod des Opfers zur Folge gehabt habe, sei zechtanidrig und\nschuldhaft gewesen.\n\nDer Angeklagte sei nicht durch einen bindenden Befchl\ngerechtfertigt. Ein Erschießungsbefchl des Festungskommandnten habe gar nicht vorgelegen, höchstens eine Einverständniserklärung seines Vertruters. Der betreffende ‚Ishrmachtekomnandant ‚hätte unter den vorliegenden Umständen einen vurbindlichen Erschießungsbefehl ohne cin kriegs- oder standgerichtliches Verfahren auch nicht orteilun können; das wäre nur\n\nmöglich gewesen, wenn der Täter auf frischer Tat rtappt wor-\n\nden und Gefahr im Verzuge gewesen wäre. Im übrigen hättu ein\nsolcher Befehl auch keinesfalls dem Angeklagten nit röchtsverbindlicher, ihn von der Verantwortung für die Ausführung befreiender Wirkung erteilt werden können, da ur nicht Angchöriger der Wehrmacht und der Befehlsgewalt ds Fostungskommandanten oder eines seiner Offiziere nicht unterworfen gewesen sei. Der Angeklagte sei sich auch über „ll dis nicht\nim unklaren gewesen, er habe auch gar keinen maßgebund.n Be-\n\n-5-\n\n-5-\n\nfehl des Wehrbefehlshabers einholen, sondern sich nur durch\ndessen Unbedenklichkeitserklärung wegen sluines an sich cigenmächtigen Vorgehens notdürftig den Rücken decken und von der\nalleinigen Verantwortung entlasten wollen.\n\nEbenso werde das Verhalten does Angeklagt..ı uch nicht\ndurch übergesstzlichen Notstand gerechtfertigt. Unter diesem Gesichtspunkt hätte cs zwar unter Umständen dım Anru=\nklagten erlaubt sein können, das Leben eines „inzsiInun Nunschen zu vernichten, um dadurch etwa die dringunde Guefuhr\neiner Hungersnot von „iner größeren Menge Menschen abzuwunden, deren Versorgung mit Lebensmitteln dem Angeklagten obgelegen habe. Eine solche Rechtfertigung des Verhult.ns des\nAngeklagten hätte aber vorausgesetzt, daß die Tötung des\nTO 3a5 cinzige zur Beseitigung der Gefahr geeignete\nMittel gewesen wäre. Das sei aber hier nicht der Fall guwesen. Der Angeklagte hätte mit geringer Mühe in dem Sombartschen Gebäude einsn geeigneten Verwahrungsraum für den\nItalioner einrichten lassen, außerdem hätte er ihn auch\nunter Bewachung mit zum Festungskommandanten nehmen können,\ndamit dort über scin weiteres Schicksal entschieden werden\n\nkönne.\n\nDer Angeklagte sei sich auch dieser Möglichkeiten bewußt gewesen. Spätestens bei seinem Besuch in dı.r Hippelkaserne habe er davon Kenntnis erlangt, daß di. ob.rstu\nWehrmachtsdienststelle noch voll intakt und somit ohne wu.itires in der Lage war, den Fall in eigener Zuständigkeit,\nnotfalls durch Zusammentreten eines Kriegs- oder Stundgerichts, zu erledigen. Der Angeklagte hätte sich aber schon\nvöllig in den Gedanken verrannt, daß er selbst diese Exekution nach Art eines Standgerichts durchführen wolle.\n\nAnhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte wegen sceinsr\nTat als Mörder im Sinne des § 211 StGB gulten könne, habe\ndie Hauptverhandlung nicht ergeben.\n\nDaß dem Angeklagten mildernde Umstände zuzubilligen\nseien, ergebe sich aus den besonderen Zuitumständen. Es si\n\n-b-\n\n© GH bb MH un\n\n- “rn mn mn nn Ben am Na MH\n\nhne weiteres klar, daß sich der anguklagte wie jeder dumals\nn ungeheurer Aufregung befunden habe.\n\nGegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der\ntaatsanwaltschaft und des Angeklagten, die buid. V.rlutzung\n'ormellen und materiellen Rechts rügen.\n\nDie Revisionen haben im Ergebnis Erfolg.\n\nI. Die Revision der Staatsanwaltschaft:\n\n1.) Die Verfahrensrüge ist unbeachtlich, da sie nicht\nlach § 344 StPO begründet ist.\n\n2 a) In materieller Hinsicht rügt die Rövision zu Unlecht, das Schwurgsericht habe b.i der Strafzumessung ludigich die strafmildernden Gründe berücksichtigt. Das Schwurguicht hat es ausdrücklich als strafschärfend bezeichnet, daß\nler Angeklagte den Italiener geschlagen und angcordnot hat,\nlieser müsse sich selbst sein Grab schaufeln.\n\nb) Hingegen rügt die Revision zu Recht, dus Schwurguicht habe die Voraussetzungen des § 211 StGB mit unzureichenler Begründung abgelohnt. Nach den Feststellung.n dus Urt.ils\nußte sich TED auf Aroränung des Angeklagten selbst\n\nein Grab schaufeln. Solche Ausführung einer Tötung ist objukiv grausam. Das Schwurgericht hat sich hiermit nicht zusrücklich auseinandergesetzt. Es führt nur uus, 68 lägen\n\neine Anhaltspunkte dafür vor, daß der Angeklagte wuz’n seiner\nat ale Mörder im Sinne des § 211 StGB gelten köunte. W.nn\n\nuch nach den sonstigen Ausführungen des Schwurgerichts, insbesondere zur Strafzumessung, zu vermuten ist, dıß dus Schwurbericht die Grausamkeit trotz ihres objektiven Vorli.gens aus\nbubjektiven Gründen verneinen wollte, so kommt das doch nicht\nhit hinreichender Klarheit zum Ausdruck. Daß Schwurguricht\nkird daher in dieser Beziehung noch die evrfordorlichen Festbtellungen truffen müssen. Rechtlich ist dazu folgendes zu\nbagen;s Subjektiv grausam handelt cin mäter, wenn er diejunigen\nfatumstände kennt und will, welche die dem Opfer zug,fügten\nbesonderen Qualen bedingen, und wenn seins Handlungsw.ise ..auf\npiner gefühllosun, unbar.ıherzigen Gesinnung beruht (vgl. BGl\n\n- 1 -\n\n1 StR 243/52 vom 30.9.52).\n\nc) Im übrigen ist das Urteil auch auf di. Ruvicion der\nStaatsanwaltschaft in vollem Umfange sachlich üb.rprüft\nworden. Weitere Beanstandungen zu Ungunsten des ang.-kligten\nhaben sich dabei nicht ergeben; zu seinen Gunsten gilt das\ngleiche, was im folgenden zu seiner cigenen Ruvision zusagt wird.\n\nII. Die Revision des Angeklagten:\n\n1.) In £formeller Hinsicht rügt die Revision, das Schwurgericht habe nicht die notwendigen Ermittlungen und Bufragungen für seine Feststellung vorgenommen, CB hätte sich in der\nSombartschen Villa mit geringer Mühe cin geeigneter Verwahrungsraum für den Italiener finden lassen. Die k.vision\ngibt nicht an, welche Beweismittel dem Schwurgsricht zu wceiteren Feststellungen in dieser Richtung zur Verfügung gestanden hätten. Sie richtet sich in Wahrheit lediglich unzulässigerweise gegen die tatsächlichen Feststellung.n dıs angefochtenen Urteils.\n\n2 a) In materieller Hinsicht rügt die Revision zunächst,\ndas Schwurgericht habe dem Angeklagten zu Unrecht dun Rechtfertigungsgrund des übergesetzlichen Notstandes vursugt,\nweil es die an ihn zu stellenden Anforderungen übırsp:nnt\nhabe. Dabei übersieht sie die ausdrückliche Festst.llung dus\nSchwurgerichts, der Angeklagte habe die verschicdenun, von\ndem Urteil aufgezeigten Möglichkeiten erkannt, dis schuinbur\nvon dem Italiener drohende Gomeingefahr ohne dussen T5tung\nabzuwenden. Gegenüber dieser tatsächlichen Feststullung ist\ndas Revisionsgericht nicht berechtigt, zu prüfen, ob der angeklagte diese Möglichkeiten hätte erkennen müssen, und ob\nsie überhaupt gegeben waren. Eine derartige Nachprüfung begehrt aber die Revision.\n\nb) Das gleiche gilt von den Ausführungen der Ruvision,\nder Angeklagte habe die ihm erteilte Zustimmung zur Erschießung als bindenden Erschießungsbefehl auffessen können\nund müssen. Das Schwurgericht stellt ausdrücklich f.st, der\n\n-8-\n\nv\n\n-8-\n\nAngeklagte habe die Entscheidung des Festungskonnmenä' nten\nnicht als für sich verbindlich angeschen.\n\nc) Die Revision muß aber aus einem anderen Grunde Erfolg haben. Damit, daß der Angeklagte nicht angunomnen hat,\ndie Voraussetzungen bestimmter Rechtfertigungsgründe (bindender Befehl, übergusetzlicher Notstand) lägın vor, steht noch\nnicht fest, daß er das Bewußtscin der Rechtswidrigk.it suines\nHandelns gehabt hat. Es ist nicht ausgeschlossen, daß üur Angeklagte sein Tun auch ohne einen Irrtum Über dic tutsächlichen Voraussetzungen der erwähnten Rechtfertirungsgründe\nfür erlaubt gehalten hat. Er könntes sich auf Grund der ihn\nvon dem stellvertretenden Festungskommandanten urtuilten Erlaubnis zu seinem Tun zwar nicht für verpflichtet, aber für\nberechtigt erachtet haben. Hierin läge ein Vuerbotsirrtum.\n\nZwar könnte dieser zur Straflosigkeit nur führen, wenn ur ontschuldbar wäre. Aber auch ein unentschuldbarer Voerbotsirrtum\ngibt dem Richter die Möglichkeit, die Strafe nach den Grundsätzen der §§ 51 Abs.2, 44 StGB zu mildern (vgl. BGH St 2,194).\n\nAus diesen Gründen muß das Urteil auf buide Revisionen\naufgehoben werden.\nIIl.\n\nBei der neuen Verhandlung wird das Schwurgericht auch\ndie Frage der Notwehr zu Gunsten der Angestellten dur Firma\n\n‚ HE und der Frau LED oder zu Gunsten der Gesautbe-\n\nvölkerung Magdeburgs zu prüfen haben. Zwar hat das Gericht,\nanläßlich der Prüfung des üborgesetzlichen Notstundes, die Erforderlichkeit einer etwaigen Verteidigung des „ngeklagten bereits verneint. Es wird aber, falls es die sonstigen Voraussetzungen des § 53 StGB feststellen könnte, zu urwägun haben,\n\nob etwa ein Fall des § 53 Abs.3 StGB vorliogt.\n\nDie Entscheidung entspricht dem Antrage dus Oburbundosanwalts.\n\nDr. Neumann Sarstedt Dr. Waschow\n\nDr. Koffka Siemer\n\nen\n\nar\n\nu Eu\nPe\n\n= ZI\" Ser\n\n=\nEn\n=\n\nER\n\nSg.\nSE\n\nSm\n—— ua\n\na >\nu u Le\n=\n\n=:\n\n= =\n\n=-:\nPREEER\nFi u","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1952-12-11/5-str-568-52","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 211","ref_norm":"211","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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