{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1952-11-20_5_StR_733_52_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1952-11-20","aktenzeichen":"5 StR 733/52","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"3StR 133/52 21.9 029 62\n\nIm Namen des Volkes\n\nin der Strafsache\ngegen\n\nden Kaufmann Erich S EEE aus AU (Kreis CE) ,\ngeboren am EEE 1909 in SCENE (Thüringen),\n\nzur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft,\n\nwegen Totschlags\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung\nvom 20.November 1952, an der teilgenommen habent\n\nSenatspräsident Dr. Neumann\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Sarstedt\nBundesrichterin Dr.Koffka\nBundesrichter Schmidt\n\nBundesrichter Siemer\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwalt Dr\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizobersekretär EBD\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil\ndes Schwurgerichts in Lüneburg vom 21.Mai 1952 nebst\nden zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben. Die\nSache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch\nüber die Kosten der Revision, an das Schwurgericht\n\nzurückverwiesen.\nVon Rechts wegen.\n\nGründe:\n\nDer Angeklagte war Ende April 1945 bei Berlin als\n\"ss-Sturmbannführer -im Nahkampf mit Russen durch Kolbenschläge\nauf den Kopf verwundet, insbesondere auch am Hirn verletzt\nworden und anschließend in Kriegsgefangenschaft geraten. Nach\neinigen Tagen gelang es ihm zu fliehen. In der Gegend von\nWittenberg stieß er auf eine Gruppe von Flüchtlingen, mit\ndenen er bis Nordhausen gelangte. Die Gruppe wurde von den\nEheleuten Me aus SCHENEEEEB geführt. Bei der Gruppe befand sich auch die Tochter der Eheleute MED, eine Frau\n1 Sie versorgte auf dem Fluchtwege die Wunden des\nAngeklagten und gab ihn, um ihn vor erneuter Gefangennahme zu\nschützen, als ihren Ehemann aus. Von Nordhausen aus nahm der\nAngeklagte Frau MÜEEEB gegen den Willen ihrer Eltern mit\nin die Gegend von Celle, wo seine Ehefrau und seine Schwieger-\n\neltern in dem Dorfe AED lLchten.\n\nAm 29.Juni 1945 trafen beide in Hp, einem Nachbardorf,\nein. Von dort aus benachrichtigte der Angeklagte seine Ehefrau. In Alwagte er sich nicht zu zeigen, weil er\nfürchtete, von Engländern, Amerikanern oder Polen ergriffen\nzu werden. Seine Angehörigen suchten ihn zunächst in einem\nder benachbarten Dörfer unterzubringen, fürchteten dann aber\nhier überall seine Entdeckung. Sie nahmen sich auch der Frau\n“EEE an. Schließlich brachten sie beide vorläufig in\neiner einsamen Jagdhütte im Walde bei Groß-Ösingen unter.\nDer Schwiegervater des Angeklagten, Hoi bereitete inzwischen dessen Überführung nach Westfalen vor, wo er unter\nfalschem Namen in ein Krankenhaus gebracht werden sollte.\nFrau Mi wollte man veranlassen, zu ihren Eltern zurückzukehren. Damit war sie jedoch nicht einverstanden. Sie\ndrohte für den Fall, daß der Angeklagte sich von ihr trennen\nwürde, wiederholt mit Anzeige bei der Besatzungsmacht. Infolgedessen kam es zu heftigen Auftritten.\n\nAm Morgen des 1.Juli 1945 standen bei der Jagdhütte zwei\nKraftwagen bereit, von denen der eine den Angeklagten nach\nWestfalen bringen sollte. Als HoiiilBauf eilige Lbfahrt dräng-\n\n- 3.\n\n|\n\nsl\nf\n\noaumana sa munmenanmenmr nen Auen rennen\nae nr u TEE SC ey}\na\nuns — Zn\n\nZu mn\n\n-\n\nDR\n\n“ann mu 0m 0,\n\n-3-\n\nte, lief Frau MUB plötzlich fort und rief: \"Ich werde\neuch alle den Amerikanern ausliefern!\" HoWiWBeing ihr nach,\n\nberuhigte sie und führte sie zurlick. Nach einiger Zeit verlieg\nsie die Jagdhütte zum zweiten Male. Hoi fragte den Angsklagtens \"Was soll nun werden?\" Der Angeklagte erwidertes\n\n\"Laßt sie man laufen, wir fahren los.\" Während die Sachen ge.\npackt und die Wagen beladen wurden, erschien Frau ii 0)\nwieder. Sie zog ihren Mantel an, eilte erneut nach draußen ung\nrief \"Nun gehe ich doch zu den Amerikanern!\" Nunmehr lief der\nAngeklagte ihr nach. Sie hatte die Richtung auf die Bundesstraße 4 (Hamburg - Braunschweig) eingeschlagen, die in einer\nEntfernung von 1500 m an der Jagdhütte vorbeiführt. Der Angeklagte holte sie ein; beide gingen oder liefen dann noch weiter\nin Richtung auf die Bundesstraße. In einer Entfernung von etwa\n150 m von dem Standort der beiden Kraftwagen zog er sie plötzlich seitwärts vom Wege in den Wald, \"Er hob\" - so führt das\nSchwurgericht aus - \"seine Arme hoch, faßte sie mit den Hände\n\nan den Hals und erwürgte sie.\"\n\nDas Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags\nzu vier Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Auf diese\nStrafe ist die Untersuchungshaft angerechnet worden.\n\nDie Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfah- |\nrensrechts und des sachlichen Strafrechte. Das Rechtsmittel\n\nhat Erfolg.\n\nI.\n\n“1. Der ersten Verfahrensrüge liegt folgender Sachverhalt\nzugrunde. Der Angeklagte hatte sich u.g. damit verteidigt, dab\nsein Zugriff den Tod der Frau MED möglicherweise nicht\nverursacht habe. Frau MUND sei schwer krank gewesen. Sie\nhabe schon auf der Flucht von Wittenberg nach Nordhausen in\ndem Dorfe Kleckewitz, wo man bei den Eheleuten Haip zewohnt: habe, einen Blutsturz gehabt und deshalb einen Arzt auf\ngesucht. Als sie einmal von Kleckewitz nach Reuden durch den\nWald gehen wollte, habe Helle ie vor unherstreifenden\nRussen gewarnt; darauf habe sie entgegnet, sie habe keine\nvor den Russen, wohl aber vor ihren Anfällen.\n\nFür diese Behauptungen hatte der Verteidiger die Eheeute Hoi, jetzt in Raguhn (Sowjetzone), als Zeugen benannt. Ferner hatte er sie dafür als Zeugen benannt, daß Frau\nMUB una der Angeklagte in Kleckewitz nicht gemeinsam\ngeschlafen hätten. Der Strafzumessung liegt die gegenteilige\nFeststellung zugrunde, die das Schwurgericht für seine Annahme\nverwertet, daß der Angeklagte Frau MUB \"eigensüchtigerweise an sich gefesselt\" habe.\n\n‘Das Schwurgericht hat den Beweisamtrag abgelehnt, weil\ndie Eheleute Hoi als Zeugen unerreichbar seien. Sie\nhatten vergeblich versucht, einen Interzonenpaß zu crhalten.\nDas angefochtene Urteil führt aus, ihre Vernehmung durch einen\nbeauftragten Richter sei nicht möglich; eine Vernchmung, durch\nden ersuchten Richter reiche nicht aus, weil \"nur eine persönliche Vernehmung durch das erkonnende Gericht mit der ‚Möglichkeit entsprechender Vorhaltungen und Gegenüberstellungen ein\nverwertbares Beweisergebnis gezeitigt haben würde\".\n\nDie Revision hält diese Begründung für rechtsirrig.. Die\nRüge ist begründet. :\n\nAllerdings trifft die rechtliche Überlegung, von der das\nSchwurgericht ausgeht, grundsätzlich zu. Nach § 250 StPO\nmüssen Zeugen, von Ausnahmefällen abgesehen, in der- Hauptverhandlung vernommen werden. Sie sind für die Anwendung dieser\nVorschrift \"unerreichbar\", wenn sie zum Erscheinen: in der .\nHauptverhandlung weder gezwungen werden. können noch freiwillig\nin der Hauptverhandlung erscheinen. Freilich darf nach § 251\nAbs.1 Ziff.2 StPO die Vernehmung eines Zeugen durch die Verlesung eines richterlichen Vernehmungsprotokolls ersetzt werden, wenn dem Erscheinen des Zeugen Hindernisse entgegenstehen. Voraussetzung dafür ist, daß dem Gericht bei Berücksichtigung seiner Aufklärungspflicht die Verlesung als ausreichender Ersatz der Vernehmung erscheint. Das ist, wie der\nSenat bereits in einem Urteil vom 8.Mai 1952 (5 StR 182/52)\nentschieden hat, im allgemeinen eine Ermessensfrage. Dort han-\n\ndelte es sich um ein Strafverfahren.von politischer Bedeutung\n\"und um einen Zeugen, der sich - als Inhaber einer politischen\n\n-5.\n\nme >\nSem\n\nBe r nr u -\n\n-5-\n\nStellung im sowjetisch besetzten Gebiet -— von sich aus weiger,\nte, vor einem westdeutschen Gericht zu erscheinen. In solchen\nFällen steht cs dem Tatrichter also grundsätzlich zu, nach\nseinem Ermessen die Vernehmung des Zeugen ganz abzulchnen. In.\ndessen muß die Entscheidung frei von Ermessens- und Rechtsfehlern sein, insbesondere darf sie nicht gegen die Aufklärungspflicht verstoßen. Im vorliegenden Falle unterliegt die\nAblehnung des Beweisamtrages mehreren Bedenken.\n\na) Es ist nicht hinreichend geklärt, ob die Eheleute\nHab wirklich in dem Sinne unerreichbar waren, daß give\nnicht in der Hauptverhandlung erscheinen konnten. In der erwähnten Sache 5 StR 182/52 konnte angesichts der besonderen\nSachlage ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß alle Bemühungen, den Zeugen für die Hauptverhandlung zu erreichen,\nvergeblich bleiben würden. Der Zeuge wollte nicht kommen; um\nihn zu zwingen, hätte es der Mitwirkung ostzonaler Behörden\nbedurft, mit der angesichts der Person gerade dieses Zeugen\nund angesichts der Eigenart gerade dieses Verfahrens keinesfalls gerechnet werden konnte.\n\nVon dieser Sachlage unterscheidet der vorliegende Fall\nsich erheblich. Die Eheleute Ha@iiliiewaren zum Erscheinen vor.\ndem Schwurgericht bereit. Es ist ihnen trotz ihrer Bemühungen\nnicht gelungen, einen Interzonenpaß zu erhalten. Unter diesen\nUmständen wird das Schwurgericht sich selbst nit den zuständigen Stellen in Verbindung setzen und ihnen erforderlichenfalls eingehend darlegen müssen, aus welchen Gründen eine Vernehmung im Wege der Rechtshilfe nach seiner Auffassung nicht\nausreicht. Erst wenn solche Bemühungen endgültig als guscheitert angesehen werden müssen, sind die Zeugen \"unerreichbar\"\nim Sinne des § 244 Abs.3 Satz 2 StPO.\n\ndb) Anscheinend würde dem Schwurgericht sine Vernehäung\ndurch den beauftragten, wenn auch nicht durch den ersuchten\nRichter genügt haben. Denn nur die letztere ist mit der Ba\ngründung abgelehnt worden, daß es an der Möglichkeit \"entsprechender Vorhaltungen und Gegenüberstellungen\" fehle; die\nVernehmung durch den beauftragten Richter hat das Schwurgerie®\n\n- br\n\n' dagegen nur mit der Begründung abgelehnt, daß sie nicht nög-\n\n| lich sei. Allerdings mag eine Reise in die Sowjetzone dem\nbeauftragten Richter nicht möglich sein oder dooh nicht zugemutet werden können. Indessen wird erwogen werden müssen, ob\nder beauftragte Richter die Zeugen nicht in Westberlin vernehmen kann. In diesem Falle könnten hier auch die erforderlichen Gegenüberstellungen vorgenommen werden.\n\nc) Sollte auch das nicht angehen, so werden die Zeugen\nim Wege der Rechtshilfe vernommen werden müssen. Das Schwurgericht ist, wie die Begründung des angefochtenen Urteils\nzeigt, in Wahrheit nicht ohne das Wissen der Eheleute Ha\nAED ausgekomnen. Es hat die Ehefrau Höip als Zeugin von\nHörensagen darüber vernommen, was die Eheleute Ho ihr\ngegenüber zu dem Beweisthema geäußert haben. Diese Äußerungen\nsind kurz vor der Hauptverhandlung getan worden, und zwar,\nwie die Sitzungsniederschrift ergibt, anscheinend gerade zu\ndem:Zweck, sie dem Gericht durch die Zeugin Hop ausrichten\nzu lassen. Das Schwurgericht hat diese Mitteilungen bei der\nBeweiswürdigurg berücksichtigt, obwohl auch hierbei weder, j\neine Gegenüberstellung noch Vorhalte.an die Eheleute 7\nnöglich waren. Es ist also - mit Recht - selbst davon 'ausgegangen, daß die Aufklärungspflicht es erforderlich machte,\ndas Wissen der Eheleute En - auch ohne ‘die Möglichkeit.\nvon Vorhaltungen und Gegenüberstellungen - zu berücksichti-.\ngen. Dann aber durfte dieses Wissen nicht. durch eine Zeugin\nvon Hörensagen, sondern nur durch-richterliche Vernehmung,\nmindestens im Wege der Rechtshilfe, in das Verfahren einge»\nführt werden, wenn diese möglich war. Denn eine Verhehmung vor\ndem erguchten Richter ist jedenfalls ein besseres, 'geeigneteres Beweismittel als die Vernehmung eines Zeugen von Hören-\n‚sagen. Das ergibt sich aus der Möglichkeit der Vereidigung,\naus der Parteiöffentlichkeit und aus der Protokollierung der\nAussage.\n\nEs empfiehlt sich in derartigen Fällen dringend, die\nVernehmung durch den ersuchten Richter schon vor der Hauptverhandlung zunächst einmal herbeizuführen. Wenn die Vurneh-\n\n-1-\n\nno\n\n- T-\n\nmungsniederschrift vorliegt, läßt sich im allgemeinen besser\nbeurteilen, ob sie verwertet werden kann oder nicht. Das er.\nkennende Gericht gerät dann nicht in die Verlegenheit,\n\nzwischen völliger Ablehnung der Vernehmung und der Notwendig.\nkeit einer Aussetzung der Verhandlung entscheiden zu müssen.\n\nIm vorliegenden Fall kann das Urteil auf dem Verstoß\nauch beruhen. Das Schwurgericht ist den Mitteilungen der Eheleute Hai an die Zeugin Högge (die dem Angeklagten\ngünstig waren) nicht gefolgt. Möglicherweise wäre es ihnen\ngefolgt, wenn sie in Form einer eidlichen Aussage zu richter-.\nlichem Protokoll vorgelegen hätten. Um diese Möglichkeit hier\nmit Sicherheit ausschließen zu können, müßte zum mindesten\nfeststehen, auf welche einzelnen Vorhaltungen es den Schwurgericht noch ankam, und warum nicht auch das Rechtshilfegericht um diese Vorhaltungen ersucht werden konnte.\n\nMit Recht hat der Oberbundesanwalt darauf hingewiesen,\ndaß das Schwurgericht die Frage der Todesursache unabhängig\ndavon beantwortet hat, ob es bei Frau MUB früner zu\nBlutstürzen gekommen war. Insoweit’ beruhen die Feststellungen\ndaher nicht auf der Übergehung des Beweisamtrages. Indessen\nkann die Beantwortung der Beweisfragen eine Rolle bei der Beurteilung der allgemeinen Glaubwürdigkeit des Angeklagten\nspielen. Denn das Schwurgericht ist davon ausgegangen, daß\nder Angeklagte über den Blutsturz und über das gemeinsame\nNächtigen die Unwahrheit gesagt habe. Der Senat kann die Möglichkeit nicht ausschließen, daß der angebotene Beweis, wenn\ner erbracht worden wäre, den Angeklagten auch in übrigen hätte;\nglaubwürdiger erscheinen lassen.\n\n2. Einen Verstoß gegen die Aufklärungspflicht „rblickt\ndie Revision darin, daß nicht ein Hirnfacharzt über die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten vernommen worden sei. Die\nSachverständigen Dr.Meumann und Dr.Hohorst seien - entgegen\nder Ansicht des Schwurgerichts -— keine Hirnfachärzte. Hirnfachärzte seien nur solche Ärzte, die über ein ausreichendes\nStudium der Neurologie, Psychiatrie und Psychologie verfügten |\nund eine mindestens fünfjährige Praxis in einen Hirnverletztef\n\nheim hätten. Das treffe für die Ärzte an Heil- und Pflegeanstalten in der Regel nicht zu. In Niedersachsen seien nach\neinem Ministerialerlaß nur drei bestimmte, namentlich bezeichnete Ärzte als Hirnfachärzte anerkannt.\n\nGrundsätzlich muß die Auswahl des Sachverständigen dem\nTatrichter überlassen bleiben. An Ministerialerlasse ist der\nRichter in dieser Hinsicht nicht gebunden; auch § 73 Absı2\nstpO ist nur eine Sollvorschrift. Das Revisionsgericht kann\nim allgemeinen nicht die Sachkunde des Gutachters, sondern\n\n“nur - unter gewissen Voraussetzungen -— Mängel des Urteils\n\nnachprüfen, die dem Tatrichter bei der Benutzung des Gutachtens unterlaufen sind.\n\nHier ist das Schwurgericht - in Übereinstimmung mit\nder Entscheidung des Senats NJW 1952,655 -— davon ausgegangen,\ndaß es in der Regel eines Hirnfacharztes bedürfe, um die Zu»\nrechnungsfähigkeit eines hirnverletzten Angeklagten zu bzur«\n\nteilen. Die Revision vermißt in der genannten Entscheidung\n\neine Begriffsbestimmung des Hirnfachärztes. Es ko:unt jedoch\nnicht auf eine bestimmte formelle Qualifikation des Gutachters\nen, wie überhaupt die Vernehmung eines Sachverständigen (abgesehen von den Fällen der §§ 81, 8la, 87, 91, 246a StPO)\nkein Formerfordernis ist. Entscheidend ist vielmehr, ob der\nTatrichter sachlich in die Lage versetzt worden ist, die betreffende Fachfrage zu beurteilen. Gerade in dieser Hinsicht\nhatten sich in dem Falle, den die Entscheidung NJW 1952,635\nbehandelt, bestimmte, dort näher erörterte Bedenken ergeben,\nDeshalb ist dort die Vernehmung des betreffenden Psychiaters\nals nicht ausreichend bezeichnet und die Heranziehung vines\nHirnfacharztes verlangt worden.\n\nIm vorliegenden Falle hat der Senat den schriftlichen\nGutachten des Sachverständigen Dr.Meumann derartige Bedenken\ngegen die Sachkunde dieses Gutachters nicht zu entnehmen vermocht. Daß bei der Auswahl dieses Sachverständigen kein Verfahrensverstoß begangen worden ist, der den Angeklagten beschweren könnte, ergibt sich auch aus der Revisionsbegründung\nselbst. Denn die Revision bemängelt gerade, daß dus Schwur-\n\n-9-\n\nTER)\n\nD\n— u.\n\n-9.\n\ngericht der Auffassung des Sachversländliger Dr.Yuurunn, der\ndie Anwendbarkeit des § 51 Abs.1 StGB zugunsten des Angeklag.\nten bejaht habe, nicht gefolgt sei. Der Verteidiger hat cin\nSchreiben des Bundes der Hirnverletzten vorgelegt, wonach der\nVorsitzende und der Landesgeschäftsführer dieses Bundes gehört\nhaben wollen, daß der Dr,Meumann vor dem Schwurgcricht erklärt\nhabe, die Anwendbarkeit des § 51 Abs.1 StGB lasse sich nicht\nausschließen. Der Senat kann jedoch nicht anhand dieses Schrei.\nbens die Vorgänge in der schwurgerichtlichen Hauptverhandlung\nin tatsächlicher Beziehung nachprüfen.\n\n3. Der Verteidiger hat in der Verhandlung vor den Senat\nnach längerer Erörterung geltend gemacht, ein Verstoß gegen\ndie Aufklärungspflicht liege auch darin, daß das Schwurgericht den Widersprüchen zwischen dem schriftlichen Gutachten\nund den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen (wie das\nGericht sie nach den Urteilsgründen verstanden habe) nicht\nweiter nachgegangen sei. Eine derartige Rüge kann jedoch der\nschriftlichen Revisionsbegründung nicht entnonmen werden.\n\nDie Anführung des § 244 StPO ist zur Erhebung einer Aufklärungsrüge weder erforderlich noch ausreichend. Nach § 344\nAbs.2 S.2 StPO müssen die Tatsachen angeführt werden, in\ndenen der Verstoß gesehen wird. Die schriftliche Revisionsbegründung sagt zwar, daß Dr.Meumann nicht das erklärt habe,\nwas das Urteil als sein Gutachten wiedergebe. Sie fügt aber\nhinzu, das könne nicht zum Gegenstand eines Revisionsangriffs\ngemacht werden. Demnach ist eine Aufklärungsrüge in dieser\nHinsicht nicht erhoben worden.\n\nIl.\n\nAuch die Sachbeschwerde ist begründet.\n\nl. Das Schwurgericht nimnt an, daß der Angeklagte Frau\nMUB vorsätziich getötet habe. Den entscheidenden Grund\nfür die Annahme des Vorsatzes gibt das angefochtene Urteil\nmit folgendem Satz wieder;\n\n\"Wer seine Hande so fest un den Hals einer Frau klarmert\noder sie dort einkrallt und so auf den Hals drückt, daß\n\n- 10 -\n\nTFTTEEE\n\ndie Halsschlagader geschlossen wird, will dadurch den\n\nTod dieser Person herbeiführen.\"\npieser Satz kann nicht wohl anders verstanden werden, als halte das Schwurgericht das für eine allgeneingültige Erfahrung,\nvon der Ausnahnen praktisch nicht vorkänen. In Wahrheit besteht ein solcher Erfuhrungssatz nicht.\n\n2. Mit Recht rügt ferner die Revision, daß der § 53 StGB\nverletzt sei.\n\nAllerdings ist dem Schwurgericht darin beizutreten, daß\nweder die Schimpfworte der Frau Mile noch ihre Schläge\nin das Gesicht des Angeklagten einen Würgegriff als Verteidigung erforderlich machten. Ferner lag in ihren Drohungen zwar\nschon als solchen eine versuchte Nötigung und damit ein rechtswidriger Angriff; die Drohungen als solche machten aber keine\ntätliche Verteidigung notwendig.\n\nHingegen erscheint es bisher nicht als ausgeschlossen, |\ndaß in dem angedrohten Übel - Anzeige bei den Amerikanern -\nschon ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff entweder auf\nden Angeklagten selbst oder auf seine Angehörigen lag. Das\nSchwurgericht läßt es dahingestellt, ob eine solche Anzeige\nrechtswidrig gewesen wäre, weil es sie nicht für oinen gegenwärtigen Angriff hält. Es führt aus, die: Verwirklichung der\nDrohungen habe weder räumlich noch zeitlich unmittelbar be-- -\nvorgestanden. Es sei nichts dafür hervorgetreten, daß in der.\neinsamen Gegend des Tatortes ein Engländer oder Amerikaner -\nin Reichweite gewesen sei.\n\nAls \"gegenwärtig\" im Sinne des § 53 StGB mußte cin Angriff, der in der bevorstehenden Anzeige lag, dann gelten,\nwenn der Angeklagte nicht mehr wesentlich länger warten konnte, um sich seiner mit einiger Aussicht auf Erfolg zu erwehren.\n\nDie Ansicht des Schwurgerichts, es habe sich nicht um\neinen gegenwärtigen Angriff gehandelt, ist schon deshalb\n\nnicht ganz unbedenklich, weil das Urteil an underer Stelle\nausführt, daß die Bewohner der Jagdhütte am Vorabend unher-\n\n- 11 -\n\nx u.\n“ee mem, „men en en\n\nen ee ee\n- z = ...\n\nSer onmumu u dntme . @\n\n- 11 -\n\nstreifende Engländer gesehen und sich vor ihnen in der Hütte\neingeriegelt hatten. Vor allem aber scheint übersehen worden\nzu sein, daß der Tatort nur 1350 m von der Bundesstraße 4 ent.\nfernt ist, eine Strecke, die ein Fußgänger ohne weiteres in\n15 Minuten zurücklegen kann. Unmittelbar vor der Tat wer Frau\nMED in eiliger Bewegung in Richtung auf die Bundesstrage,\n\nFür die Strafbarkeit des Angeklagten gilt es gleich, ob\ner in wirklicher oder in vermeintlicher Notwehr gehundelt hat,\nIm einen Falle wäre er gerechtfertigt, im anderen entschuldigt,\nDeshalb wird es letztlich darauf ankommen, mit welchen Gefahren\ner für sich und seine Angehörigen möglicherweise gerschnet\nhaben kann.\n\nEs wird geprüft werden müssen, ob der Angeklagte nicht\ndarauf gefaßt sein mußte, daß Frau Ma unmittelbar nach\nErreichen der Bundesstraße eine motorisierte Streife der Besatzungsmacht auf seine Spur bringen würde. Möglicherweise\nhätte er allerdings Frau MÜEEEB noch mit einen der ihm zur\nVerfügung stehenden Kraftwagen vor Erreichen der Bundesstraße\nüberholen können. Indessen wird zu erwägen sein, ob sein Vorsprung dann noch groß genug gewesen wäre, un eine einigermaßen\nsichere Flucht zu gewährleisten. Dabei ist weiterhin zu bedenken, daß die umsichtige und gewandte Frau MUB sich\nvielleicht die polizeilichen Kennzeichen dieser Kraftwagen generkt haben konnte. Ob der Angeklagte nit Aussicht auf Erfolg\neinen anderen als den von Frau MUB eingeschlagenen leg\nzur Flucht benutzen konnte, ist den bisherigen Feststellungen\nnicht zu entnehnen.\n\nZur Frage der Rechtswidrigkeit eines solchen Angriffs ist\nfolgendes zu bemerken. Eine Besatzungsmacht ist nach den Völke\nrecht befugt, alles zu tun, was ihr vernünftiger- und menschlicherweise für die Sicherheit ihrer eigenen Truppen als notwendig erscheinen kann. Anfang Juli 1945 mochten die Besatz\nmächte höhere SS-Führer, die sich in Freiheit befanden, als\neine Bedrohung ihrer Sicherheit ansehen. Sie waren daher wohl\nberechtigt, den Angeklagten festzunehnen. Iu übrigen war der\nAngeklagte ein aus der Kriezsgefangenschaft entflohener Soldat\n\n- 12 *\n\n’\n\ner auch aus diesem Grunde wieder gefangengenommen werden\nKxonnte. Indessen handelt es sich hier um die Frage, wessen\n‚der Angeklagte sich von Frau “OCEEED als der Angreiferin\n!zu versehen hatte,\n\nErstattet jemand eine wahre Anzeige, die zu gericht-\n\nR licher Aburteilung führt, so kann allerdings die Frage, ob\nder Erfolg rechtswidrig ist, für alle Beteiligten (Anzeigeer-R statter, Anklagevertreter, Richter) nur einheitlich entschie-\n\" den werden (BGH NJW 1952, 1024; hier handelt es sich um das\nvon Angeklagten in seiner Eingabe von 5.Novenber 1952 nach\n\n: der Tagespresse angeführte Urteil). Das gilt aber nur inner-E halb einer und derselben Rechtsordnung. Bei der kriegerischen\nE Besetzung eines Landes geraten indessen zwei Rechtsordnungen\nt in Widerstreit. Hier ist es deshalb möglich, daß die Besat-\n® zungsmacht gegenüber einem Einwohner des besetzten Landes,\nden sie für gefährlich hält, rechtmäßig. handelt, wenn sie\n\nihn seiner Freiheit beraubt. Denn im Verhältnis zwischen ihr.\nund ihm ist die Frage der Rechtswidrigkeit lediglich nach\nden Völkerrecht zu beurteilen. Gleichzeitig kann der anzeigende Landemann des festgenoxmenen Einwohners durch die Anzeige rechtswidrig handeln; dabei kommt es auf das Lundesrecht an. Das deutsche Strafrecht verbietet die Freiheiteberaubung. Eine Anzeige der Frau MÜHE wäre deshalb nur\ndann nicht rechtswidrig gewesen, wenn sie zu dieser Anzeige\nverpflichtet war. Für sie ergab sich eine solche Verpflichtung nicht etwa schon unmittelbar aus den Völkerrecht (Art.4\nWeimRV; Art.25 GG); denn das Völkerrecht selbst erlegt deu\nLandeseinwohner eine derartige Anzeigepflicht nicht auf.\nEtwas anderes konnte nur dann gelten, wenn die Besatzungsmacht eine solche Anzeigepflicht rechtswirksan verordnet\nhätte; das wird nachzuprüfen sein. Selbst dann käne es aber\nnoch darauf an, ob der Angeklagte von dieser Anordnung wußte;\ndenn andernfalls konnte er den Angriff, der in der bevorstehenden Anzeige lag, trotzden für rechtswidrig halten.\n\nFerner wird zu prüfen sein, ob der Angeklagte nicht damit rechnen mußte, daß Trau MUB nit unwahren Behauptungen gegen ihn vorgehen würde. Diese Befürchtung l2g u dus-\n\n- 13 -\n\n.arur.\n\n...\n\nZe u nme cn“\n\n- 13 -\n\nwillen nahe, weil für sie als Beweggrund nicht die Sicherheit\nder Besatzungsmacht und auch nicht einmal der Gehorsam gegenüber etwa erlassenen Anordnungen, sondern nur Nötigung und\nRache in Betracht kanen.\n\nWeiterhin verkennt das Schwurgericht, daß in der bevor.\nstehenden Anzeige auch ein rechtswidriger Angriff gegen die\nAngehörigen des Angeklagten liegen konnte. Das angefochtene\nUrteil glaubt dieses Bedenken nit dem Satz zu überwinden, daß\neine \"Sippenhaftung\" nicht in Betracht gekomsen sei. Dicser\nSatz ist jedoch nur in dem Sinne unzweifelhaft richtig, daß\neine Anzeige gegen die Angehörigen - selbst wenn sie durch\nAnordnungen vorgeschrieben gewesen seln sollte -— rechtswidrig\ngewesen wäre. Hier kount es aber darauf an, ob den Angehörigen\nnicht rein tatsächlich Gefahr drohte, wenn Frau Mil @ine\nentsprechende Anzeige erstattete. Erforderlichenfalls wird das\nSchwurgericht über die damaligen Verhältnisse in jener Gegend\nnähere Ermittlungen anstellen müssen. Das Urteil deutet selost\nan, daß eine Gefahr für den Angeklagten, nöglicherweise auch\nfür seine Angehörigen, von unherstreifenden Polen ausging,\ndie der Besatzungsmacht wohl nicht angehörten, und denen\nirgendwelche Rechtfertigungsgründe zweifellos nicht zur Seite\nstanden.\n\nDas Schwurgericht meint, der Angeklagte hätte sich auch\nauf andere Weise schützen können. Insbesondere führt düs Urteil aus, er hätte Frau MUB \"vielleicht\" gewaltsau zur\nUnkehr bewegen oder seinen Schwiegervater zur Zinwirkung auf\nsta veranlassen können. Damit wird verkannt, daß die Voraussetzungen der Notwehr zweifelsfrei widerlegt werden müssen;\nes genügt nicht zur Verurteilung, daß sie \"vielleicht\" nicht\ngegeben waren. Gegen die Annahue des Schwurgerichts spricht,\ndaß Einwirkungsversuche des Schwiegervaters sich bereits als\nfruchtlos erwiesen hatten. Wenn der Angeklagte Frau MÜEEEEE>\nmit Gewalt in die Jagdhütte zurückgebracht hätte, so fragt\nsich, was er sich davon ir weiteren Verlauf der Dinge für\nseine und seiner Angehörigen Sicherheit versprechen konnte.\n\nGewiß mag sich bei nachträglicher ruhiger Betrachtung def\n\n- 14 ”\n\n* eine oder andere Weg denken lassen, wie der Angeklagte hätte\nglimpflicher verfahren können. Es wird dann aber der Prüfung\nbedürfen, ob er das erforderliche Maß rechtnäßiger Verteidigung in Bestürzung, Furcht oder Schrecken überschritten hat.\n-\" Das Schwurgericht sagt selbst, er habe \"vielleicht aus ge-\n:' wisser Angst heraus\" gehandelt.\n\n3. Schließlich ist das sachliche Strafrecht auch bei den\n‚„ Erörterungen über die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten\nverletzt. Das angefochtene Urteil führt aus, die Einsichts-\n-and Hemnungsfähigkeit des Angeklagten sei \"nicht auszuschließen\"\n. gewesen. Das genügt nicht, um den Angeklagten als - wenn\n.auch vermindert - zurechnungsfähig zu behandeln. Vielmehr\n: müßte zur Verurteilung zweifelsfrei feststehen, daß der Ange\nklagte im Augenblick der Tat sowohl Einsichts- als auch Henmungevermögen gehabt hat. Zweifel gehen auch in dieser Be-\n'ziehung zugunsten des Angeklagten. Dabei wird auf folgendes\nhingewiesen.\n\nDas Schwurgericht beruft sich auf den Sachverständigen\nDr.Meumann für eine Beurteilung, die von den schriftlichen\nGutachten dieses Sachverständigen unverkennbar abweicht. Das\n‚schriftliche Gutachten stellt es entscheidend und unzweideutig darauf ab, ob und in welchen Grade die Tat affektbetont\nwar. Habe der Angeklagte sie in starkem Affekt begangen, 580\nsei bei seinem damaligen Krankheitszustand die Möglichkeit\nnicht auszuschließen, daß ihn das Hemmungsvernögen iu Augenblick dieses Affekts gefehlt habe. Das Urteil setzt sich dagegen mit der Frage des Affekts überhaupt nicht auseinander.\nVielmehr geht das Schwurgericht in völligem Gegensatz zu dem\neingehend begründeten, auf vierwöchiger Untersuchung beruhenden schriftlichen Gutachten ohne weiteres davon aus, daß der\nAngeklagte gar nicht so krank gewesen sei, als daß ihn über-\n\n: haupt das Hemmungsvermögen gänzlich gefehlt haben könne,\n\n* - gleichviel für welche Tat und für welche Begehungsweise. Zur\nBegründung führt das Urteil nichts anderes an, als \"die ganze\nSachlage, wie sie sich auch aus den Verhalten des Angeklagten\nin der Zeit vor der Tat und später ergibt\". Was mit diesem\n\ni - 15 -\n\nellgemein gehaltenen Hinweis auf das frühere und spätere Ver.\nhalten des Angeklagten gesagt sein soll, ist um so weniger vey,\nständlich, als von irgendwelchen Affektlagen vor oder nach der\nTat nichts ersichtlich ist.\n\nNach den Urteilsgründen muß angenommen werden, daß der\nSachverständige Dr.Meumann (wenn das Schwurgericht ihn nicht\nmißverstanden haben sollte) in der Hauptverhandlung Erklärungen abgegeben hat, die sich mit seinen schriftlichen Gutachten\nnicht vereinen lassen. Einem derartigen Widerspruch nuß zur\nVermeidung einer Aufklärungsrüge näher nachgegangen werden.\nDer erste Schritt zur Aufklärung, der sich in solchen Fällen\ndem Tatrichter aufdrängen muß, besteht darin, den Sachverständigen über den Widerspruch zur Rede zu steilen. Wenn sich\nalsdann der Widerspruch nicht als ein Mißverständnis herausstellt, muß der Sachverständige veranlaßt werden, die Gründe\nfür seine veränderte Stellungnahme darzulegen... Gelingt ihn\ndas nicht in einer den Tatrichter überzeugenden Weise, so\nwerden sich daraus im allgemeinen Bedenken gegen die Sachkunde des Gutachters ergeben, die dann zur Heranziehung eines\nweiteren Sachverständigen führen müßten. Trägt der Sachverständige dagegen neue, überzeugende Gesichtspunkte vor, die\nsein früheres Gutachten widerlegen, so werden diese Gründe\nmindestens in Kürze in das Urteil aufgenommen werden müssen,\nun eine Rüge gemäß § 267 StPO zu verneiden.\n\nÜbrigens wird es sich in der erneuten Verhandlung enmpfehlen, den oder die Sachverständigen auch zu der Frage zu\nhören, ob die mehrfach wechselnde Einlassung des Angeklagten,\ndie das Schwurgericht sowohl bei der Schuldfeststellung als\nauch bei der Strafzunessung gegen ihn verwendet, etwa rit\nseiner Hirnverletzung zusammenhängen kann.\n\nSchließlich wird die erneute Verhandlung dem Schwurgericht Gelegenheit geben, auch auf das ncue tatsächliche Verteidigungsvorbringen einzugehen, dessen Berücksichtigung den\nRevisionsgericht verschlossen ist. j\n\n4. Sollte es wieder zu einer Verurteilung konnen, so wird\nfür die Strafzumessung auf folgendes hingewiesen. Das Schwur-\n\n- 16 -\n\n- 16 -\n\ngericht hat den § 51 Abs.2 StGB angewendet; es hat dem Angexlagten mildernde Umstände zugebilligt und außerden noch weitere Strafmilderungsgründe hervorgehoben. Trotzdem kommt es\nzu einer Strafe, die nur um ein Geringes hinter dem gesetzjichen Höchstmaß zurückbleibt. Dabei kann Folgendes verkannt\nworden sein. Der hauptsächliche innere Grund, aus dem die Anwendung des § 51 Abs.2 StGB zu einer Strafmilderung führen\nkann, aber nicht führen muß, liegt in der sehr verschiedenen\nEmpfänglichkeit der vermindert verantwortlichen Täter für das\nStrafübel. Unter den verschiedenen geistigen Störungen, die\neine Herabsetzung der Schuldfähigkeit zur Folge haben können,\ngibt es einerseits solche, die den Täter gleichzeitig gegen\ndas Strafübel abstumpfen. Das wird im Regelfall etwa bein\nSchwachsinn der Fall sein. Hier kann es angebracht sein, die\nStrafe nur un ein Geringes oder überhaupt nicht zu ermäßigen.\nAndererseits gibt es krankhafte Zustände, die zwar das Einsichts- oder Hemmungsvermögen herabsetzen, gleichzeitig aber\ndie Strafe, insbesondere eine Freiheitsstrafe schwerer ertragen lassen. Diese letztere Annahme liegt gerade bi Hirnverletzungen immer besonders nahe. Es kann sich umpfchlen,\nden psychiatrischen Sachverständigen auch zu dieser Prage zu\nhören.\n\nDr. Neumann Sarstedt Dr.Koffka\n\nSchnidt Siener","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1952-11-20/5-str-733-52","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 53","ref_norm":"53","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 246a","ref_norm":"246a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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