{"status":"available","doknr":"CEBGHSTR-BGH_Strafsenat-5_NA_1952-08-27_5_StR_884_52_NA_NA_NA","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"1952-08-27","aktenzeichen":"5 StR 884/52","doktyp":null,"leitsatz":null,"text_plain":"som 884/52 2269 0 44\n\nIm Namen des Volkes\n\nIn der Strafsache\ngegen\n\nden Provisionsvertreter Gerhard R (EEE\naus HEEEEB, geboren ar EM 1924 in SC ,\n\nwegen Betruges, Urkundenfälschung und Unterschlagung\n\nhat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung.\nvon 26.Februar 1953, an der teilgenommen habens\n\nSenatspräsident Dr. Geier.\nals Vorsitzender,\nBundesrichter Sarstedt\nBundesrichterin Dr. Koffka\nBundesrichter Schmidt\nBundesrichter Siemer\nals beisitzende Richter,\nOberstaatsanwalt Dr. (B\nals Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nJustizobersekretär iD |\nals Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. Auf die Revision des Angeklagten wird\ndas Urteil des Landgerichts in Hannover vom\n\n27.August 1952\n1.) dahin geändert,\n\na) daß der Angeklagte im Falle EB\nwegen versuchten Betruges in Tatelnheit mit Urkundenfälschung,\n\nb) in den Fällen DW und Dr. EB nur\nwegen Betruges verurteilt ist,\n\n2.) mit den Feststellungen aufgehoben\na) in den Fällen NED, reiw; EB:\n\n- 2»\n\nare Beh rn. ne en PR\n\nrd ie DE ut\n\n-2-\n\nBro, ig. Te und Tu\n\nim Schuld- und Strafausspruch,\nb) auch im übrigen im Strafausspruch.\n\nII. In diesem Umfange wird die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung - auch über die\nKosten des Rechtsmittels - an das Landgericht zurückverwiesen.\n\nIII. Im übrigen wird die kevision verworfen.\n\n- Von Rechts wegen -\n\nGrü acı\n\ns— nrw zo mu mu wi\n\nDas Landgerich“; hat der. Angeklagten wegen Unterschlagung in Tateinneit mit Betrug in 8 Fällen, wegen Unterschlagung in 4 Fällen, wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung, sowie wegen Betruges zu einer Gesamtgefängnisstrafe von 10 Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die das Verfahren beanstandet und die Verletzung\nsachlichen Strafrechtes rüst, ist nur zum Teil begründet.\n\nI:\n\nDie Verfahrensrüge ist unbegründet. Die Behauptung der\nRevision, in der Hauptverhandlung sei beantragt worden, die\nübrigen namhaft gemachten Vertreter der Firma De darüber\nzu vernehmen, daß dieue in der „raktischen Handhabung Inkassovollmacht besaßen, findet in der für den Beweis von\nFörmlichkeiten allein maßgeblichen Sitzungsniederschrift\n(§ 274 StPO) keine Stütze.\n\nII.\n\nAuf die Sachrüge war das Urteil von Amts wegen seinem\ngesamten Umfange :nach Zu überprüfen, ohne daß hierbei auf\ndie allgemeinen Ausführungen Zu Beginn der Revisionsschrift\neingegangen zu werden brauchte, die sich unzulässig gegen |\n\ndie Feststellungen des Urteils richten. Im übrigen ist zu\nden einzelnen Fällen, ‚Folgendes zu bemerken:\n\nNut,\n\n1.) Der Angeklagte wer von etwa September/Oktober 195, °\n\nbis März 1952; ‚als Provisionereisender für den Bezirk Hanno- en\nver bei der Firma De ir Sup tätig, die Wäscheartikel DE\n\nunmittelbar an Haushaliurgen wertreibt. Dem Angeklagten war\ngestattet, von den Bustellern bei Auftragsannahme 10 bis\n15 v.H. des Gesamtrechnungsbetrages einzuziehen. Darüber\nhinaus durfte er nach den mi*+ der Firma Do getroffenen,\n\nVereinbarungen den Kaufpreis nicht entgegennehmen. Im Zusän-\n\nmenhange mit seiner Tätigkol7 heü ijer Angeklagte eine Reihe\nstrafbarer Handlungen vorgennmmen.\n\nBesen\n\nBm Ju ae\n\nor rn rn\n\na) Fall Mob (Nr.1 des Urteils)\n\nGegen Ende des. Jahres 1951 verpfändete der Angeklagte\nfür 50.- DM an Mag einen Teil der ihm überlassenen\nunverkäuflichen Musterkollektion, obwohl er wußte, daß er\ndiese nicht jederzeit würde einlösen können.\n\nMit Recht hat die Strafkamner in diesem Verhalten eine\nUnterschlagung (§ 246 StGB) gesehen. Zu Unrecht wendet sich\ndie Revision gegen die Ablehnung des § 248a StGB, nach dem\nbestraft wird, wer aus Not geringwertige Gegenstände‘ Entwendet oder unterschläst. Im Urteil ist ausgeführt, der Angeklagte habe sich weder in Not befunden, noch habe es sich\num geringfügige Gegenstände gehandelt. Es mag dahinstehen,\nob - wie die Revision bestreitet - die Notlage des Angeklagten widerspruchslos verXi.:int ist. Auf jeden Fall\nscheitert die Anwendung des § 248a StGB an der rechtlich\nnicht angreifbaren Feststellung, die unterschlagenen Sachen\nseien nicht geringwertig.\n\nb) Fall Egg (Nr.2 des Urteil:)\n\nDer Angeklagte verkaufte EB aus dem Rest der Kollektion ein angeschmutztes Nachthemd und ein Oberhemd zum\nPreise von 28,80 DM. Hierauf zahlte EB 2,80 DM an: Der\nAngeklagte stcl1+te dementsprechend in doppelter Ausfertigung einen Auftragsschein aus, den er von EB unterschreiben ließ. Eine Ausfertigung erhielt EB. Die zweite,\nfür die Firma Dee bestimmte Ausfertigung behielt der Angeklagte zurück und sandte der Firma später einen neu ange-\n\nfertigten Auftragsschein, auf dem er die Unterschrift des\nEIER gefälscht hatte. In diesem Schein war ein höherer\nKaufpreis (35,64 DM) und eine geringere Anzahlung (1,98 'DM)\nvermerkt. Der Angeklagte wollte sich auf diese Weise eine\nhöhere Provision verschaffen. Nachdem der Firma De» durch\ndie Unstimmigkeiten erhöhte Unkosten entstanden waren,\nlieferte diese an EB zu dem mit dem Angeklagten vereinbarten Preise.\n\nDas Landgericht hat den Argellasten in diesem Falle\negen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung verur-\n|%eilt und die Strafe dem § 267 Abs.1 StGB entnommen. Hierin\n\n|iiegt eine Verletzung des § 73 StGB, da § 263 StGB gegen-\n'über dem § 267 Abs.1 StGB die schwerere Strafart androht,\n| nämlich neben Gefängnis Geldstrafe.\n\nZwar bestehen gegen die Annahme der Urkundenfälschung\n| keine Bedenken. Mit Recht wendet sich die Revision aber da-\n\nigegen, daß die Strafkammer vollendeten Betrug angenommen hat.\n\n‚Betrug liegt nur dann vor, wenn der erstrebte Vermögensvor-\n|teil sich unmittelbar aus der Vermögensverfügung ergeben\nısoll, die auch den Vermögensschaden herbeiführt (vgl. 5 StR\n|846/52 vom 29.1.53). Der erstrebte Ver rmögensvorteil war die\nerhöhte Provision. Diese ist von der Firma Dgp nicht gezahlt worden. Der Schaden, den die Firma durch die Mehraufwendungen an Porto und Reisekosten erlitten hat, spielt für\näle Verurteilung wegen Betruges keine Rolle. Es liegt somit\nnur versuchter Betrug vor (§§ 263, 43 StGB).\n\nDer Rechtsirrtum der Strafkammer nötigt aber nicht zur\n\ngericht von sich aus den Schuldausspruch dahin richtigstellen, daß der Angeklagte im Falle EB wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt ist.\n\nDie Strafkammer hat in den Gründen ausgeführt, daß die\nVerurteilung wegen Betruges auf die Verurteilung aus § 267\nAbs.1 StGB ohne Einfluß geblieben sei, Ob deshalb - nur von\nı diesem Einzelfall aus gesehen - auch der Strafausspruch zu\n'helten wäre, braucht nicht erörtert zu werden. Wie nach\nı Prüfung aller Fälle dargelegt werden wird, muß das Urteil\n\n|\nc) Fall Dem (Nr.3 des Urteils)\n\nDer Angeklagte verkaufte an Beile Waren im Werte von\n'202.- DM. Gleichzeitig kaufte der Angeklagte von Peiie\n\n:einen Ofen für sich selbst. Er vereinbarte, daß der Kaufpreis\n\nfür den Ofen durch die von der Firma De zu liefernde Ware\n\n-6 -\n\n| Aufhebung im Schuldausspruch. Vielmehr konnte gas Revisions-\n\n'ohbnehin in allen Fällen im Strafausspruch aufgehoben werden.\n\nm nn\n\n.—-\n\nnicht zu entnehmen. Der Angeklagte war zur Weitergabe der\n\nbeglichen werden sollte. Er spiegelte Ben vor, er sei\nzu dieser Verrechnung befugt. Be sab darauf dem Ange-\n‚klaßten den Ofen. Die von der Firma Dem dem Angeklagten\nur Auslieferung an EB gelieferte Ware händigte der\n\nAngeklagte Bw aus.\n\nDer Angeklagte ist in diesem Falle wegen Betruges zum\nNachteil BWs und wegen Unterschlagung verurteilt worden,\nDie Verurteilung wegen Betruges ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Verurteilung wegen einer hiermit in Tateinheit stehenden Unterschlagung ist jedoch rechtlich nicht\nhaltbar. Das Landgericht meint, der Angeklagte habe sich\ndie Wäsche \"durch Herausgabe an Bw in Anrechnung auf\nseine persönliche Schuld rechtswidrig zugeeignet\". Dies ist\nJedoch aus dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt\n\n:: Wäsche befugt.\n\nEs entfällt daher die tateinheitliche Bestrafung wegen\nUnterschlagung. Auch insoweit konnte der Schuldspruch richtiggestellt werden.\n\nWegen des Strafausspruches wird auf die Ausführungen\nzum Falle EB verwiesen.\n\n:,@) Fälle Nr.4, 5, 6, 1), 11 und 12 des Urteils:\nIn:den Fällen (We, rem, ei, Tem, 1 >\n\n‘und Fo z03 de: Angelilagte von den Genannten den gesamten\n.Kaufpreis ein und verbrauchte des Celd für sich. Das Land-\n‚gericht sieht darin einen Betrug zum Nachteil der Käufer\nund..jeweijs eine in Tateinheit mit dem Betruge begangene\n‚Untsrschlagung zum Nachteil der Firma De>-\n\nDie Ausführungen der Strafkammer sind nicht frei von\nRechtsirrtum. Die Bestrafung wegen Unterschlagung kann\nkeinesfalls bestehen bleiben. Geht man davon aus, der Ange-\n“klagte habe einen Betrug begangen, so wäre die Zueignung des\nGeldes straflose Nachtat.\n\nTatsächlich sind aber die Feststellungen der Strafkammer\nfür eine Verurteilung wegen Betruges nicht ausreichend. Es\n\n- 7 -\n\nPr\n\nnit bisher schon an einer ausreichenden Feststellung der\nFräuschungshandlung. Wie auch die Strafkammer nicht verkannt\n\"hat, war der Angeklagte von der Firma Die zum Abschluß von\ngaufverträgen außerhalb eines Ortes ermächtigt, in dem die\nfirma eine Niederlassung hatte. Er war daher gemäß § 55\nibs.2 HGB nach außen berechtigt, den vollen Kaufpreis einguziehen. Diese Berechtigung spiegelte er daher den Käufern\nnicht vor. Das Landgericht hat daher auch folgerichtig den\nSchaden der Käufer nicht in der Hingabe des Kaufpreises ohne\nı Erlängufig eines Lieferanspruches gegen die Firma De» gesehen = .\n\nIn Wirklichkeit würde dann der Angeklagte diese Firma\nohne Täuschung der einzelnen Kunden geschädigt haben. Er\nhätte nicht einen Betrug zum Nachteil der Käufer, sondern\neine Untreue gegenüber der Firma DaB begangen. Daneben\nwürde eine Bestrafung wegen Unterschlagung nicht in Betracht\nkommen. Die Unterschlagung wäre auch gegenüber der Untreue\nals straflose Nachtat anzusehen (vgl. RGSt 69, 64).\n\ne) Fall DraEB (Nr.7 des Urteils)\n\nIm Falle Dr hat die Strafkammer nur Unterschlagung. angenommen, obwohl wie in den unter d) aufgeführten\nFällen der Angeklagte sich den Gesamtkaufpreis zahlen ließ\nund verbrauchte. Auch hier liegt nach den bisherigen Fest-\n\nstellungen an sich Untreue vor, so daß die Unterschlagung\ndann als’ straflose Nachtat nicht strafbar wäre. Dadurch, daß\nder Angeklagte anstelle der dann entfallenden Verurteilung\n| wegen Unterschlagung nicht wegen des schwereren Tatbestandes\ndes § 266 StGB bestraft worden ist, ist der Angeklagte jedoch\n| nicht beschwert.\n\nN Fall Dr. I) (Nr.8 des Urteils)\n\nDer Angeklagte verkaufte an den Zahnarzt Dr. Den\n\n‚2? Oberhemden und 3 Arztkittel, obwohl er wußte, daß die Arzt-Kittel nicht zur Kollektion gehörten und daher von der Firma\nDgm nicht geliefert werden konnten. Er ließ sich sofort eine\n‚Anzahlung von 40,85 DM geben.. Nach. einigen Tagen erklärte der\n\n-8 -\n\n|\n\n$\n\nre Amer\n\nrd Pe sale ı Koi\n\n- 8.\n\nAngeklagte dem Dr. EB wahrheitswidrig, er habe die Arzt.\nkittel schon zu Hause liegen,und erreichte hierdurch, daß\n\nihm auch der Restbetrag von 55.- DM ausgehändigt wurde. Er\n\nführte nur 23,60 DM an die Firma De ab und verbrauchte\n:den Rest für sich. Die Strafkammer wertet das Verhalten\ndes Angeklagten als Betrug zum Nachteil des Dr.EiR und\nUnterschlagung zum Nachteil der Firma DB : .\n\nDie Verurteilung wegen Unterschlagung kann aus den zu\nd) angeführten Gründen nicht bestehen bleiben. Dagegen ist\ndie Verurteilung wegen Betruges nicht zu beanstanden. Die\nTäuschungshandlung ist einwandfrei festgestellt. Der Angeklagte hat zunächst vorgespiegelt, die Kittel könnten geliefert werden, und sodann, diese befänden sich bereits in\nseinem Hause. Dr. Em wurde hierdurch zur Hingabe des Kaufpreises in zwei Raten bestimmt. Hierdurch entstand ihm ein\nSchaden; die Lieferung der Arztkittel war ungewiß, wie der\nAngeklagte wußte. Daß die Firma Dee spräter die Arztkittel\ngeliefert hat, um sich das Vertrauen des Kunden Dr. .Eg>\nzu erhalten, ändert nichts daran, daß der Schaden \"entstanden\nist.\n\nDer Schuldspruch konnte auch in diesem Falle vom Revisionsgericht geändert werden.\n\ng) Fall Bam (N\\r.9 des Urteils)\n\nIn diesem Falle ist der Angeklagte zu Recht wegen Be-\n'truges zum Nachteile einer Frau BaBB verurteilt worden,\nweil er den gesamten Kaufpreis in Höhe von 51,50 DM für\nbestellte Wäscheartikel eingezogen und, wie von vornherein\n“beabsichtigt, verbraucht hat. Die Täuschung ist ohne Rechtsirrtum darin gesehen, daß der Angeklagte versprochen hat,\nfür die Verrechnung des vollen Betrages zu sorgen, obwohl\ner von vornherein nicht den jillen hatte, den Auftrag an\ndie Firma De weiterzugeben. Da der Angeklagte Frau Ba\nEM erklärt hatte, er dürfe nicht mehr als 15 v.H. des\n| Kaufpreises einziehen,iss aus der zum Betruge erforderliche Vermögensschaden rechtsirrtumsfrei bejaht (§ 54\n‚Abg.3 HGB).\n\nOb auch in diesem Falle eine Bestrafung wegen Untreue\nEin Betracht gekommen wäre, kann dahingestellt bleiben. Der\n2 Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, daß er nicht auch\ngegen Untreue bestraft worden ist.\n\n: 2.) Der Angeklagte verkaufte eine Schreib- und eine\nRechenmaschine, die er von der Firma Tem zit \"ver-\n\n} jängertem Eigentumsvorbehalt\" erworben hatte, für 1.096.-DM\n(zuzüglich eines Gewinnes von 10 v.H.) weiter. Er hatte zunächst vor, den gesamten der Firma TBB zustehenden\nBetrag vereinbarungsgemäß abzuführen. Er besann sich aber\nnach Erhalt des Kaufpreises eines anderen und führte ner\n500.- DM ab. |\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten in diesem Falle\nwegen Unterschlagung bestraft. Dies ist, wie folgt, be- .\ngründeti \"Dadurch, daß der \"Angeklagte den von ihm eingezogenen Kaufpreis als Wiederverkäufer für Schreib- und\nRechenmaschinen lediglich in Höhe von 500.- DM an die Firma\nCE abführte und den Restbetrag für sich verbrauchte,\neignete er sich rechtswidrig in seinem Gewahrsan befindliche,\nfremde bewegliche Sachen zu; denn durch den verlängerten\nEigentumsvorbehalt war im Augenblick. der Zahlung des Geldbetrages des Kunden an den Angeklagten die Firma nd\nBigentümer des Geldes geworden.\"\n\nDiese Folgerung findet jedoch in den Feststellungen des\nLandgerichts keine Stütze. Nach den wiedergegebenen Bestimmungen seines Vertrages mit der Firma TB hatte der\nAngeklagte \"den Anspruch aus der Weiterveräußerung der\n| Maschinen gegen den Wiederkäufer\" abgetreten und sich ver-\n\n_ pflichtet, \"die von ihm für die Firma eingezogenen Beträge\nsofort an die Firma TEE abzuführen\". Hieraus ergibt\nsich nur eine schuldrechtliche Verpflichtung des Angeklagten\nzur Abführung der eingezogenen Gelder, aber nicht die Übersignung des Geldes vom \"Wiederkäufer\" auf die Firms Ten\n‚hach den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften über\n Trwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen, sowie\nüber Vertretung und Vollmacht. Es wäre in dieser Beziehung\n\nTe\n\nCu\n\n- 10 -\n\nzu untersuchen gewesen, an wen der \"Wiederkäufer\" übereignen wollte (unter Umständen an denjenigen, den es anging)\nund welche Art des Zigentumsüberganges auf die Firma Tg»\nGB in Betracht kam, sei es ein vorweggenommenes Besitz.\nkonstitut oder die Verschaffung des mittelbaren Besitzes\ndurch ein Insichgeschäft (vgl. hierzu RGSt 54, 185; BGH\n\n1 StR 178/52 v. 30.9.52).\n\n3.) Schließlich hatte sich der Angeklagte von der\nFirma Dres eine Schreibmaschine geliehen. Er verpfändete diese, obwohl ihm bewußt war, daß er nicht in der Lage\nwar, sie jederzeit einzulösen. Gegen die Verurteilung wegen\nUnterschlagung in diesem Falle sind keine Bedenken ersichtlich.\n\n4.) Der Schuldausspruch ist daher in den Fällen\nMed (1 2), Drei (1 ce), Do (1 2) und dem\nFalle 3 (Firma Dre) nicht zu beanstanden. Im Falle\nEM (1 po) war der Schuldausspruch dahin zu berichtigen,\ndaß der Angeklagte wegen versuchten Betruges in Tateinheit\nmit Urkundenfälschung, in den Fällen Bee (1 c) und\nDr. EB (1 f) dahin, daß der Angeklagte nur wegen Betruges\nverurteilt ist. Im übrigen war das Urteil aufzuheben.\n\nDa nicht auszuschließen ist, daß sich die Bestrafung\nin den der Aufhebung unterliegenden Fällen auch in den\nübrigen Fällen auf das Strafmaß zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat, mußte der Strafausspruch durchgehend\naufgehoben werden. Damit entfällt auch die gebildete Gesamtstrafe.\n\nDr. Geier Sarstedt Dr. Koffka\nSchmidt Sienmer","source":"ce-bgh-str","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/1952-08-27/5-str-884-52","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 248a","ref_norm":"248a","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 73","ref_norm":"73","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":1}],"authoritative_source":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","attribution":{"source":"Bundesgerichtshof","source_url":"https://doi.org/10.5281/zenodo.4540377","license":"Creative Commons Zero (CC0 1.0)","license_url":"https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/","notice":"Amtliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 5 UrhG). 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